ENGELLİLERE YÖNELİK AYRIMCILIĞIN CEZA HUKUKUNDA ÖNGÖRÜLEN SERT TEDBİRLERLE ÖNÜNE GEÇİLEMEZ
Röportaj Sahibi: Prof. Dr. Faruk Kerem GİRAY
Yayıma Hazırlayan: Av. Hüseyin VAROL
Yarasa Hukuk: Değerli hocam Yarasa Hukuk Dergisi sütunlarına hoş geldiniz. Öncelikle değerli okuyucularımız için sizi tanıyalım isteriz. Kerem GİRAY kimdir?
Kerem GİRAY: Öncelikle Yarasa Hukuk Dergisine ve bana bu fırsatı veren İstanbul Barosu Engelli Hakları Merkezi Sözcüsü Av. Hüseyin Varol’a teşekkür ederim. Kendimi kısaca tanıtmak ve çalışmalarımı özetlemek gerekirse; İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinden mezun olduktan sonra 24 yıl boyunca aynı fakültede Milletlerarası Özel Hukuk anabilim dalında akademisyenlik yapan ve bu süreçte Hukuk Klinikleri ve Engelli Hakları konusunda akademik faaliyetler yürüten, diğer yanda ise Avrupa Birliği Hukuku, Milletlerarası Aile ve Çocuk Hukuku ve Milletlerarası Yatırım Tahkimi alanlarında uzmanlıkları bulunan bir öğretim üyesiyim.
YH: Peki bu röportajı sizlerle gerçekleştirmemizi sağlayan engelli hakları alanındaki çalışmalarınızı özetleyin desek ne demek istersiniz?
KG: Engelli Hakları konusunda beni çalışmaya sevk eden kişi, Prof. Dr. Resa Aydın hoca olmuştur. Engelli Hakları alanında ilk faaliyetlerimize 2015 yılında, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Klinikleri programı kapsamında Fatih İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü’ne bağlı 10 ayrı Lisede 9. sınıf öğrencilerine verdiğimiz “Hasta ve Engelli Hakları” konulu 3 haftaya yayılan ve farkındalık yaratma amacıyla fakülte öğrencilerimizle birlikte verdiğimiz eğitimlerle başladık. Sonrasında İstanbul Üniversitesi bünyesinde kurulan ve doğrudan Rektörlüğe bağlı olan kısaca ENUYGAR dediğimiz Engelliler Uygulama ve Araştırma Merkezi’nde uzun yıllara dayanan yönetim kurulu üyeliğim oldu. Bu süreçte Üniversite bünyesinde ilk kez, “Özel Gereksinimli Öğrenciler İçin Eğitimde Fırsat Eşitliği Yönergesi” hazırlanmıştır. Bu yönergenin öncü özelliğinin etkisini ise, yıllar sonra Covid-19 pandemisi devam ederken Mart 2022 yılında kabul edilen “Engelli Bireylere Yönelik Sınav Uygulamalarında ve Engelli Kontenjanında Aranacak Sağlık Şartlarına Dair Yönetmelik” hükümlerinde görmek mümkündür. 2020 yılından itibaren de, Engellilik Araştırmaları Yüksek Lisans programında Engelli Hakları derslerini verdim. Bu süreçte çeşitli toplantı ve konferanslarda tebliğler sundum. Bunlardan bazıları makale olarak basım aşamasındadır.
YH: Engelli hukuku alanında çalışan bir akademisyen olarak yıllar içerisinde bu alanda kat edilen ilerlemeleri sorsak ne demek istersiniz?
KG: Engelli Hakları alanında 5378 sayılı temel kanunumuz ile 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunun Ek 11. maddesi bulunmaktadır. Ancak belirtelim ki; bu ve diğer kanunlardan daha da önemli ve kapsayıcı olan iki önemli sözleşmeye Türkiye Cumhuriyeti taraftır. Bunlardan ilki, 2009 tarihinden itibaren ülkemizde yürürlükte olan Engellilerin Haklarına İlişkin Birleşmiş Milletler Sözleşmesidir. Diğeri de, 28 Eylül 2021 tarihinden itibaren ülkemizde yürürlüğe girmiş olan “Kör, Görme Engelli Veya Başka Bir Nedenle Basılı Materyal Okuma Engelli Kişilerin Yayımlanmış Eserlere Erişiminin Kolaylaştırılmasına Dair Marakeş Anlaşması”dır. Söz konusu hukuki metinler, engelli haklarına ilişkin önemli ilerlemelerdir. Ancak esas olan, kağıt üstünde yazan veya sözleşme metninde yer alan hakların, sürekli ve devamlı olarak günlük yaşamda hayat bulmasıdır. Bu konuda eksiklikler vardır ve zaman içinde yavaş da olsa yol kat edilmektedir.
YH: Peki tam bu noktada, ilerlenemeyen hususları ve ilerlenememesinin nedenlerini değerlendirin desek genel bir fotoğraf olarak ne demek istersiniz? Alanda sizin gözlemlediğiniz majör sorunlar sizce nelerdir?
KG: Engelli Hakları konusunda, atılan adımların kısa, ilerlemenin yavaş olmasının sebebi, bu alanda çalışan akademisyen ve avukat sayısının azlığıdır. Bu alanda çalışmaya başladığım ilk yıllarda şunu fark ettim. Engelli hakları alanında çalışan kişiler ya özel gereksinimli bireyler ya da yakınları bu kapsamda olan kişilerdir. Kendisi veya yakını özel gereksinimli olmayan kişilerin bu alanla ilgilenmediklerini üzülerek gözlemledim. İnsanlar, sadece empati ve kimi zaman acıma ve üzüntü duyguları içinde özel gereksinimli bireylere kısa süreyle yardımcı olmaktadırlar. İlerlemenin yavaş olmasının birinci ve en temel sebebi bence budur.
İkincisi ise, mekânsal ve toplu taşıma araçlarının erişilebilirliğinin istenen düzeye gelmemiş olmasıdır. Örnek vermek gerekirse, İstanbul gibi nüfusun yoğun olduğu bir şehirde, otobüslerin yolcularla dolup taştığı zaman aralığında, durakta bekleyen tekerlekli sandalyeli kişiyi, şoförler otobüse almayıp, pas geçebilmektedirler. Diğer yandan şehirler arası otobüslerin çoğunda tekerlekli sandalye kullanan bir kişinin bağımsız olarak yolculuk yapabilmesine imkan tanıyan mekanik altyapı ne yazık ki bulunmamaktadır. Bunun yerine, engelli bireyler için indirimli bilet uygulaması vardır. Ancak bu yeterli ve etkin bir çözüm değildir.
Diğer bir engel ise, engelli haklarına ilişkin kanun ve sözleşmelerin, işaret dili veya sesli olarak betimlemelerinin yapıldığı youtube videoları bulunmamaktadır. Örneğin Marekeş Anlaşmasının metni 28 Eylül 2021 sayılı Resmi Gazete’de fotoğraf olarak kaydedilmiştir. Oysa bu metnin temiz ve net pdf formatında yayınlanması gerekirdi.
Diğer bir engel, umuma açık hizmet veren her türlü yapıda, açık alanlarda ve toplu taşıma araçlarında erişilebilirliği izleyecek ve denetimini yapacak olan komisyonlardaki engelli üye sayısının azlığıdır. 2013 yılında çıkan Erişilebilirlik İzleme ve Denetleme Yönetmeliğinin 5. maddesi Komisyonun kimlerden teşekkül edeceğini düzenlemiştir. Madde hükmünde 2016 yılında yapılan değişiklik ile, komisyon üyeleri arasında engellilerle ilgili konfederasyonların farklı engel gruplarını temsil eden, o ilde mukim tercihen engelli bireylerden ikişer asil ve ikişer yedek üyeden oluşacağı belirtilmiştir. Ancak ikişer kişilik üye sayısı, çoğunluğu kamu görevi ifa eden kişilerden oluşan bir Komisyon kompozisyonu bakımından yetersizdir. Komisyonun, çoğunlukla engelli bireylerden veya farklı engel gruplarını temsil eden dernek veya konfederasyon üyelerinden oluşması daha doğru ve yerinde olacaktır.
Ayrıca engelli haklarına ilişkin Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarının veya en azından özetlerinin, engelli bireylerin kendi engellilik çeşitlerine göre daha kolay erişilebilir ve ulaşılabilir olması gerekir.
İşaret dili tercümanlarında standartlaşma yoktur. En önemli sorunlardan biri de budur. Nitekim işitme engeli olan bireylere ilişkin yargılamalarda, işaret dili kullanılarak yapılan tercümelerde esaslı tercüme farklılıkları bulunmaktadır. Tercümanlık hizmeti veren uzmanların seçiminde belirlenmiş kriterler bulunmamaktadır.
YH: Ayrıntılı cevabınız için teşekkür ederiz değerli hocam. Peki bu cevaptan cesaretle hukuk uygulaması ve engellilik kesişiminde aklınıza gelen sorunlar ve çözüm önerileri neler olabilir desem ne dersiniz?
KG: Mahkemelerce görevlendirilen işaret dili tercümanlarının mesleki anlamda yeterli olmadıkları işitme engelli bireyler tarafından sıkça dile getirilmektedir. Bu konuda, standart kriterler getirilmesinin çözüme katkı sağlayacağını düşünmekteyiz. Diğer bir çözüm ise, işitme engelli kişilerin ifadeleri alınırken video kaydının alınması ve saklanması olabilir. Ayrıca duruşma salonlarında indüksiyon döngü sisteminin olmayışı işitme engelli bireylerin kendilerini savunmakta sorunlara yol açmaktadır.
Bilindiği üzere, davanın açılması için yatırılması gereken harç ve giderler için muafiyet getirilmesine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu madde 337 uyarınca davanın açıldığı mahkemece karar verilmektedir. Dolayısıyla engelli kişi adli yardım kapsamında avukatlık hizmetinden ücretsiz yararlanabilse dahi, dava harç ve giderlerini ödemek zorunda kalmakta bunun doğal bir sonucu olarak da dava açmaktan kimi zaman vazgeçebilmektedir. Keza idari yargıda dava açmak istediklerinde de, engelli bireylerin dava harçlarından muaf tutulmaları gerektiği kanaatindeyiz.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 231/4. maddesi “Hüküm fıkrasının” herkes tarafından ayakta dinlenmesini emretmektedir. Ancak bedensel/ortopedik engelli olan sanık veya müştekinin ayakta kararı dinleme imkânı bulunmamaktadır. Bu nedenle, söz konusu düzenlemenin ivedilikle değiştirilmesi gerekmektedir. Benzer duruma CMK’nın 55/2 fıkrasında yer alan, yemin edilirken herkesin ayağa kalkacağını düzenleyen hükümde de rastlanılmaktadır.
Bu vesileyle bir hususa da dikkat çekmek isterim. Bilindiği üzere, bazı davalar bakımından arabuluculuk yoluna başvurulması bir dava şartıdır. Arabuluculuk aşamasında, arabulucunun ofisinin erişilebilir olması gerektiğine dair standartlar henüz yoktur. Buna karşılık tüm adliyeler olmasa da çoğunun erişilebilir olması memnuniyet vericidir.
Duruşma listesinin yer aldığı panonun yüksekliği, tekerlekli sandalye kullanan avukatlar veya kişiler için erişilebilir değildir. Duruşma salonundaki masaların yüksekliğinin tekerlekli sandalye seviyesiyle uyumlu olmaması da diğer bir sorundur.
YH: Değerli hocam, aynı zamanda Türkiye’nin en köklü hukuk fakültelerinden birinin dekan yardımcılığını yapıyorsunuz. Hukuk fakülteleri bağlamında engelli hukuku diye zorunlu veya seçmeli bir dersin yaygın olamadığını görüyoruz. Keza hukuk alanında yapılan lisans üstü çalışmalarda da engelli haklarına ilişkin çalışmaların yok denecek kadar az olduğunu görüyoruz. Bunun nedeni sizce nedir? Böyle bir dersin lisans veya lisans üstü düzeyde yaygınlaşması hukukçuların engelli haklarına olan ilgisini arttırır mı?
KG: İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi olarak lisansta özel gereksinimli bireylerin hakları başlığı altında seçimlik dersimiz bulunmaktadır. Dersin öğrenci sayısının göreceli olarak fazla olduğunu da söylemekten memnuniyet duyarım. Bunun yanında Engellilik Araştırmaları Yüksek lisans programında zorunlu ders olarak bahar döneminde engelli hakları dersi verilmektedir. 2023 senesinde yüksek lisans programından altı öğrencimiz yüksek lisans tezlerini başarıyla savunarak mezun olmuşlardır. Öğrencilerimiz tezlerini yazarken, hem literatür hem de saha araştırmaları yaparak alana katkı sağlamışlardır. Hiç şüphesiz, engelli hakları dersinin hukuk dışındaki diğer fakültelerde lisans veya lisansüstü programlarda yer alması yaygınlığını arttırmaya hizmet edecektir. Kanaatimce, tıpkı Anayasa Hukuku, Borçlar Hukuku veya Ticaret Hukuku gibi, Engelli hakları dersi de diğer fakültelerde seçimlik ders olarak ortak havuz dersi niteliğinde öğrencilerin tercihine açık tutulmalıdır. Ayrıca İstanbul Barosu, staj süresince stajyerlere seçimlik olarak engelli hakları alanında eğitimler verebilirler. Keza Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu ile İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunun işaret dili tercümelerinin yapılması gerektiği kanaatindeyiz.
YH: Bildiğiniz gibi ülkemizde engellilerin; Makul Uyumlaştırma, Ayrımcılık Yapılmaması ve Eşitlik, Erişilebilirlik, Yasa Önünde Eşit Tanınma ( özellikle fiil ehliyeti ve taraf olma ehliyeti bakımından), Adalete Erişim, Bağımsız Yaşayabilme ve Topluma Dahil olma gibi alanlarda birçok yapısal sorunu bulunmaktadır. Özellikle bu tür yapısal sorunların çözümünde hukuk bir yöntem olabilir mi? Yoksa ön yargıların şekillendirdiği bir engellilik tutumu için öncelikle başka araçlar ve disiplinler mi kullanılmalı dersiniz? Eğer hukukun doğru bir yöntem olduğunu düşünüyorsanız sizce hukuktan nasıl faydalanılabilir(yasalaştırma, ceza tehditi, hak izleme faaliyetleri vs.)?
KG: Belirttiğiniz gibi engelli bireylerin haklarının somutlaşmasından birçok yapısal sorun bulunmaktadır. Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşmede sayılan hakların tam ve etkin olarak uygulandığını söylemek mümkün değildir. Bu duruma birkaç örnek vermek gerekirse, şunları söyleyebilirim.
Bilindiği üzere, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu madde 8/g hükmüne göre, meslek adaylığı için kişinin, hâkimlik ve savcılık görevlerini sürekli olarak yurdun her yerinde yapmasına engel olabilecek vücut ve akıl hastalığı veya engelliliği bulunmaması şartı aranmaktadır. Madde hükmünde yer alan “engelliliği bulunmamak” şartı, açıkça ayrımcılık teşkil etmektedir.
Diğer bir emsal de Kamu Denetçiliği Kurumuna, yapılan başvurulardır. Şikayet konusu olayda, başvuranın görev yaptığı Ankara Batı Adliyesi hizmet binasında tekerlekli sandalye kullanıcısı personeller tarafından kullanılmak üzere özel teknik donanıma sahip servis aracının hizmete sunulması talep edilmiştir. Adalet Bakanlığı ise, taşıt filosunda engelli bireylere yönelik servis hizmeti yapabilecek aracın bulunmadığı cevabını vermiştir. Kamu Denetçiliği Kurumu sorunun çözümü için; çalışan engelli bireylerin karşılaşabileceği engel ve güçlükleri ortadan kaldırmaya yönelik gerekli çalışmaların yapılması ve engelli çalışanların toplumsal hayata tam ve etkin katılımlarının sağlanması amacıyla gerekli tedbirlerin alınması hususunda Adalet Bakanlığı’na tavsiyede bulunulmasına karar vermiştir.
Verdiğim örnekler, mevzuatımızda halen engelliler hakkında ayrımcılık taşıyan düzenlemelerin yer aldığını veya engelli bireylerin toplum hayatına tam ve etkin katılımının önünde sorunların yaşandığını ortaya koymaktadır. Sorunların çözümü için elbette ilk çözüm anahtarı hukukun bizzat kendisi olacaktır. Bu değişiklikler, Türkiye Büyük Millet Meclisinin yapacağı kanunlarla olacaktır. Bunun yanında sosyoloji biliminden istifade edilerek, engelli hakları alanındaki çalışmalarla toplumun farkındalık seviyesi ve ilgi düzeyi yükseltilebilir.
YH: Engellilik alanında yasa değişiklikleri yapılması gereken kimi konular bulunmaktadır. Belki de bunların başında TCK 122’de yer alan “nefret saiki” ifadesi gelmektedir. Bildiğiniz üzere 2014 yılında yapılan değişiklikle engelliliğe dayalı ayrımcılığın suç olarak nitelendirilebilmesi ayrımcılığın ancak nefret saikiyle yapılmasına bağlandı. Buradan hareketle ispat başta olmak üzere birçok sorun çıktı ve söz konusu hüküm şu an kadük durumda. Öncelikle buna ilişkin görüşünüz varsa almak isterim. Zira devletin zecri gücünü gösteren Ceza Kanunu’nda böyle bir yumuşama ayrımcılık vakıalarını sizce arttırmaz mı? Yasa koyucunun ayrımcılıkla mücadele konusunda zafiyet içerisinde olduğunu göstermez mi?
KG: TCK madde 122 hükmünün engelliliğe dayalı ayrımcılık bakımından uygulanırlığına ilişkin örnek yok gibidir. Engellilere yönelik ayrımcılığın, Ceza hukukunda öngörülen sert tedbirlerle önüne geçilebileceğine inanmıyorum. Bilakis, ceza düzenlemeleri, sorunun çözümünde başvurulması gereken en son yöntem olmalıdır. Kaldı ki bir an için, ceza hukukuyla sorunun çözüleceği kabul edilecek olsa bile, bu sefer de nerdeyse 25 yılda bir çıkartılan düzenli af kanunlarıyla, verilen cezaların bir caydırıcılığı kalmamaktadır. Kanaatimce meselenin asıl çözümü toplumsal işbirliği ve farkındalık düzeyinin arttırılması ve daha da önemlisi toplumun bu hak türünü içselleştirmesiyle sağlanabilir.
YH: Bildiğiniz üzere insan hakları alanında karşılaşılan spesifik ve fakat yoğunlaşmış ihlallere karşı kullanılan ve adına da stratejik davalama denen bir mekanizma var. Engellilik temelinde çalışan hukukçu bir akademisyen olarak bu yöntemin kullanılmasının hakların korunmasında faydalı olabileceğini düşünüyor musunuz?
KG: Engelli haklarının güçlenmesi için stratejik davalama, şüphesiz önemli bir mekanizmadır ve sıradan davalardan ayrışmaktadır. Stratejik davalama, hukukta, uygulamada veya kamu bilincinde önemli değişiklikler meydana getirebilecek bir yöntemdir. Stratejik Davalamaya dâhil olan taraflar, aynı durumdaki diğer birçok kişinin maruz kaldığı haksızlıkların mağdurlarıdır. Bu kapsamdaki kişilerin mağduriyetini gidermek adına, toplumsal değişimi sağlamak için özellik arz eden davaya odaklanılmalıdır. Bu davaların temel özelliği, hukuki bir konuda emsal teşkil etmek amacıyla açılmalarıdır. Böylelikle gelecekte, engelli hakları bakımından ilgili mevzuat, politika veya uygulamalarda olası değişikliklerin gerçekleştirilmesi sağlanabilecektir. Stratejik Davalamanın amaçlarını kısaca, kanunlarda değişiklik yapmak, ayrımcılığı önleme, eşitlik ilkesinin uygulanması konusunda yargısal netlik elde etmek, toplumsal değişim için kampanya aracı olarak kullanmak, emsal karar oluşturarak engelli haklarının daha etkin uygulanırlığını sağlamak, toplumsal farkındalık gerçekleştirmek ve toplumsal adaleti yeniden sağlamak ve güçlendirmek olarak sayabiliriz.
YH: Bu yöntem kullanılırken sizce nelere dikkat edilmelidir?
KG: Engelli hakları bakımından bu yöntem kullanılırken, temel olarak şunlara dikkat edilmelidir. a) öncelikle doğru dava seçilmeli ve netice-i talep net olmalı, b) başvuru yolu veya mahkeme doğru seçilmeli c) barolar ve sivil toplum örgütleri davaya dahil edilerek, kamuoyu yaratılmalı, d) medya sürece dâhil edilmeli ve dava konusuna özgülenecek bir iletişim stratejisi oluşturulmalıdır.
YH: Peki değerli hocam üniversitelere bu bağlamda hangi görev ve sorumluluklar düşmektedir?
KG: Üniversite ve fakülteler olarak, engelli hakları alanındaki konferans ve seminerlere sadece engelli hakları alanında çalışan avukatları veya STK yöneticilerini çağırmakla yetinmeyip, toplantılara eş zamanlı olarak Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı yetkilileriyle, idari mahkemesi hakimlerinin çağrılmasının ve bu vesileyle fikir teatisinde bulunulmasının sorunların çözümünde basit ama etkin bir yol olacağını düşünüyorum.
Eşitlik, ayrımcılık yapmama, fırsat eşitliği ve erişilebilirlik ilkelerinin referans alınmasına bağlı olarak mevzuatta yer alan eksikliklerin giderilmesi için önemli görev biz hukukçulara düşmektedir. Bu emek ve desteği dün olduğu gibi bugün de vermeye hazır olduğumu belirtmek isterim.
YH: Hem ropörtaj teklifimizi kabul ettiğiniz hem de alandaki katkılarınız için çok teşekkür ederiz…
Değerli okuyucularımız yeni sayımızda yeni bir röportajda buluşana kadar esen kalın…