Uluslararası ve Ulusal Mevzuat Işığında
KÖRLERİN İMZA SORUNUNA BAKIŞ
Turhan İÇLİ
ÖZET
Bu çalışma, uluslararası ve ulusal mevzuat ışığında körlerin imza sorununu incelemektedir.
Evrensel insan hakları, tüm insanların, doğumla birlikte sahip oldukları haklardır. İnsanlar, bu haklara sahip olmalarıyla KİŞİLİK kazanırlar. İnsanların, diğer haklarını kullanabilmeleri, var olan hukuk düzeni tarafından KİŞİ olarak tanınmalarına bağlıdır. Bu nedenle insanları hak öznesi haline getiren HUKUKİ EHLİYET, tüm diğer insan haklarının kullanımının ön koşuludur.
Bir milyara yakın varlığıyla engelliler, dünya nüfusunun, bu haklardan en çok yoksun bırakılan kesimini oluşturmaktadır. BM Engelli Hakları Sözleşmesinin “Yasa Önünde Eşit Tanınma” başlıklı 12. Maddesin, engellilerin bulundukları her yerde ve diğer insanlarla eşit koşullar altında tam hukuki ehliyete sahip olduklarını, tüm insan hakları belgelerine dayanarak yeniden onaylamaktadır
1982 Anayasası da “Kanun Önünde Eşitlik” başlıklı 10. Maddesiyle engellilerin, Anayasa ile tanınan haklardan herkesle eşit olarak yararlanacaklarını belirtmektedir. Ancak, bazı düzenlemeler ve uygulamalar, engellilerin genel olarak hak ehliyetlerini tanımakla birlikte, yaptıkları işlemlerin geçerli olması için onlardan iki tanık istemek suretiyle fiil ehliyetlerini kısıtlayarak BM Engelli Hakları Sözleşmesinin ve Anayasanın ilgili hükümlerini ihlal etmektedir.
5378 sayılı Engelliler Kanunuyla, Türk Ticaret Kanununda, Türk Borçlar Kanununda ve Noterlik Kanununda değişiklik yapılarak görme engellilerin yaptıkları işlemlerde iki tanık bulundurmaları, kendi isteklerine bırakılmıştır. Ne var ki, Türkiye Noterler Birliği, yasalara aykırı olarak bu uygulamayı sürdürmektedir. TNB, bu uygulamasına dayanak olarak, Noterler Birliği Kanununun “İlgilinin Okuma-yazma İmkanına Sahip Olmaması” başlıklı 87. Maddesini göstermektedir. Oysa görme engelliler, bugünkü teknolojik olanaklar sayesinde okuma-yazma imkanına sahiptirler. Bu yüzden TNB’nin görüşleri ve uygulamaları BM Engelli Hakları Sözleşmesine, Anayasa’ya ve yasalara aykırıdır.
ANAHTAR SÖZCÜKLER: Engelli, Görme Engelli, Hak, Hukuk Ehliyeti, İmza, Sözleşme, Anayasa, Noterler Birliği Kanunu…
GİRİŞ
Körlerin imzalarının iki tanık huzurunda atılmadıkça geçerli sayılamayacağına ilişkin uygulama uzun yıllardan beri süregelmektedir. Bu uygulamanın gerekçesi, körlerin aldatılması riskinin ortadan kaldırılmasına ve körlerin kötü niyetli kişilere karşı korunmasına dayandırılmaktadır.
Ne var ki, bu gerekçeler toplumsal yaşama giderek daha büyük oranda katılmaya başlayan, avukatlıktan öğretmenliğe kadar çeşitli meslek alanlarında çalışan ve her gün bankalarda, noterlerde ve tapu dairelerinde binlerce işlem yapmak zorunda kalan körleri tatmin etmemekte; tam tersine onların işlerini zorlaştırmakta ve onurlarını incitmektedir.
Bu nedenle 2005 yılında yürürlüğe giren 5378 sayılı yasaya bazı hükümler eklenerek söz konusu zorunluluğun ortadan kaldırılması için yoğun bir mücadele verilmiş ve bu mücadelede başarılı olunmuştur. 5378 sayılı yasanın 23 ve 24. Maddeleri ile 1512 sayılı Noterlik Kanununun 73 ve 75. Maddeleri değiştirilmiş ve 50. Maddesi ile Türk Ticaret Kanununun 668. Maddesinin 3. Bendi ile 818 sayılı Borçlar Kanununun 14. Maddesinin son fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır.
Bu yasa değişikliklerin ardından noterlerde ve bankalarda bir süre direnme olduktan sonra yeni yasal düzenlemelere uyma eğilimi güçlenmeye başlamış; yer yer bazı banka şubeleri ve noterler eski alışkanlığı sürdürmekle birlikte ortamda genel bir rahatlama meydana gelmiştir. 2006 yılında Altı Nokta Körler Derneği tarafından Tapu Sicil Tüzüğünün 17/c maddesindeki körlerin yapacağı akitli ve akitsiz işlemlerde iki tanık bulundurması zorunluluğuna ilişkin bendin iptali için açılan dava 30.12.2011 tarihinde söz konusu bendin iptali ile sonuçlanmış; Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü tüzük değişikliği yaparak iki tanık bulundurulması zorunluluğunu ortadan kaldırmıştır.
Ne var ki, iki tanık zorunluluğunun yeniden yasal düzenlemelere sokulması doğrultusunda çabalar eksik olmamış; 2011 yılında MHP Milletvekili Faruk Bal’ın önerisi ile yeni hazırlanan Borçlar Kanununa körlerin işlemlerinin geçerli olması için iki tanık zorunluluğu yeniden ilave edilmiştir.
Türkiye Körler Federasyonunun yoğun mücadelesi ile Meclise Tekriri Müzekkere kararı verdirilerek Borçlar Kanunundaki bu husus düzeltilmiş ve körler lehine daha net hale getirilmiştir.
Son yıllarda bankalar ve noterlerin körlere yeni güçlükler çıkardıkları, HMK’nın 206. Maddesinde düzenlenen imza atamayanlar hakkındaki hükmü, ilgisi bulunmadığı halde körler aleyhine yorumladıkları ve yapacakları işlemlerde iki tanık istedikleri görülmektedir. Türkiye Noterler Birliği, 2014 yılında tutum ve anlayış değişikliği göstermiş; 2014 sayılı genelgeyi yayınlayarak onama ve düzenleme şeklinde yapılan tüm işlemlerde iki tanık uygulamasını yeniden gündeme getirmiştir . Söz konusu genelgede, 1512 sayılı Noterlik Kanununun 73, 75, 84-89, 90-93, maddeleri HMK’nın 206. Maddesi çerçevesinde yeniden yorumlanmış ve noterlerin tüm işlemlerinde körler için iki tanık zorunluluğunun bulunduğu sonucuna varılmıştır.
2016 yılı sonlarında Türkiye Körler Federasyonu ve bir grup görme engelli dernek tarafından Türkiye Noterler Birliği önünde yapılan uygulamayı protesto eden kitlesel basın açıklaması sonucu Türkiye Noterler Birliği ile görüşmeler başlamış; bu görüşmelere Aile ve sosyal Politikalar Bakanlığı Engelli ve Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğü ile Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü de katılmışlardır. Bu kapsamda dört toplantı gerçekleştirilmiş; konu bütün boyutlarıyla müzakere edilmiştir. Görüşmeler sonucunda teknolojinin olanaklarında yararlanarak işlem yapan görme engelli bireyin imzalayacağı belgenin içeriğine vakıf olmasından sonra atacağı imza için tanık istenmemesi konusunda fikir birliğine ulaşılmıştır. Teknolojinin olanaklarından yararlanmak için WINDOWS, IOS VEYA ANDROİD İŞLETİM SİSTEMİ senaryosu , Telefon IVR Senaryosu ,KARE KOD VE KARE KOD OKUYUCU senaryosu, VİDEO KAYDI SENARYOSU başlığıyla 4 seçenek oluşturulmuştur. Bu senaryolardan telefon IVR senaryosu, körlerin yaygın olarak telefon kullanmaları nedeniyle öncelikle tercih edilmiştir.
Türkiye Noterler Birliği ile yapılan toplantıların sonuçlarından biride teknolojik alt yapı hazırlanıncaya kadar işlem yapan görme engellileri bir miktar rahatlatmak için onaylama şeklindeki işlemlerde iki tanık bulundurulmasının işlemi yapan görme engelli bireyin isteğine bırakılması olmuştur. Türkiye Noterler Birliği 2019/5 nolu genelgesiyle bu durumu bütün noterlere duyurmuştur.
Bu arada BDDK bankacılık hizmetlerine engellilerin erişimini sağlamak için yeni çalışmalar başlatmış ve nihayet 18.06.2016 tarihli resmi gazetede yayınlanan “Bankacılık Hizmetlerinin Erişilebilirliğine Dair Yönetmelik” ile engellilerin erişimi bakımından sorunu esas itibariyle çözüme kavuşturmuştur. Bu yönetmelikte körlerin imza sorunu da Borçlar Kanunu ve Noterlik Kanunu’nun ilgili maddelerine paralel bir düzenleme ile çözümlenmiştir. Böylece sistemli olarak sorun yaşanan tek alan Noterlik işlemleri olarak kalmıştır. Bu nedenle körlerin imza sorununu bütün boyutlarıyla ele almak ve derinliğine işlemek zorunlu hale gelmiştir.
2020 yılında başlayan pandemi döneminde yeni bir ilerleme sağlanamamıştır. 05.04.2022 tarihinde İstanbul Barosu üyesi Av. Mümin Özeken’in yapmak istediği noterlik işleminde 2 tanık istenmesi ve av. Mümin Özeken’in tanıksız işlem yapmayan noteri İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına şikayeti sırasında savcının da 2 tanık istemesi üzerine sorun yeniden gündeme gelmiş; İstanbul Çağlayan Adliyesi ve Ankara Sıhhiye Adliyesi önünde yapılan kitlesel basın açıklamalarıyla kamuoyuna duyurulmuştur. Sorunu etraflıca değerlendiren Görme Engelli Evrensel Hukukçular Derneği kapsamlı bir hazırlık yapmış; 200 sayfayı tutan bir dosya hazırlayarak 11.04.2022 tarihinde Türkiye Noterler Birliği Yönetim Kurulu ve 18.04.2022 tarihinde Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü ile görüşmeler yapmıştır. Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü yürürlükteki yasalara göre görme engellilerin yaptıkları işlerde 2 tanık bulundurulmasının işlem yapan görme engellinin kendi isteğine bağı olduğu yönünde bir görüş verirken; Türkiye Noterler Birliği iki tanık uygulamasını sürdürme yönünde bir irade ortaya koymuştur. Bunun üzerine oluşturulan körlerin imzası sorunu inisiyatifi, 10.05.2022 günü Türkiye Noterler Birliği önünde çok sayıda görme engelli sivil toplum örgütü ve İstanbul ve Ankara başta olmak üzere altı Baronun katıldığı kitlesel bir basın açıklaması yaparak tepkisini ortaya koymuştur. Ankara Barosu Engelli Avukatlar Kurulu 01.06.2022 tarihinde bir çalıştay düzenleyerek sorunu bütün boyutlarıyla değerlendirmiş ve bir sonuç bildirisi yayınlamıştır. Bu çalıştaya Türkiye Barolar Birliği, Ankara Barosu, İstanbul Barosu, İzmir Barosu, Denizli Barosu, Bursa Barosu, Adana Barosu, Antalya Barosu, Türkiye Körler Federasyonu, Görme Engelli Evrensel Hukukçular Derneği, Ayrımcılıkla Mücadele Ve Eşitlik Derneği, Türkiye Bankalar Birliği, Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü, Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Temsilcileri katılmışlardır. Çalıştayda Atılım Üniversitesi Medeni Hukuk Ana Bilim Dalı Öğretim Üyesi Prof. Dr. Ahmet KILIÇOĞLU, Av. Turhan İÇLİ, Türkiye Bankalar Birliği temsilcisi Av. Aysun OKYAY, Av. Osman SEZER, Atılım Üniversitesi Kamu Hukuku Ana Bilim Dalı Öğretim Görevlisi Dr. Aslı ŞİMŞEK, TOB. Üniversitesi medeni Usul Hukuku Ana Bilim Dalı Öğretim Üyesi Prof. Dr. Sema TAŞPINAR AYVAZ, Dünya Körler Birliği bir önceki dönem Başkanı Friedrich SCHRÖDER sunum yapmışlardır. Çalıştay genel kurulunun oybirliği ile kabul ettiği ortak görüş, Türkiye Noterler Birliğinin İki tanık uygulamasının, BM Engelli Hakları Sözleşmesine, Anayasa’ya, yasalara, tüzük ve yönetmeliklere aykırı olduğu yönünde oluşmuştur.
İMZA NEDİR?
Konumuz körlerin imzası sorununa odaklandığından öncelikle imzanın oluşumunun tarihsel süreci ve anlamı üzerinde durulacaktır.
İlkel toplumlarda birey yoktu; klan (topluluk) vardı. Elbette topluluk bireylerden oluşuyordu. Ama birey topluluk içerisinde öylesine erimiş, topluluğun genel çıkarlarıyla öylesine özdeşleşmiş ve feda edilmişti ki bu yüzden kişilik diye bir kavramdan söz etmek olanaksızdı. Bu nedenle kişiliğin bireysel düzlemde yansımalarından, işaretlerinden, dışavurumlarından, söz edilemezdi. Bireyin kendisini tek ifade etme aracı klanın (topluluğun) simgesi olan totemdi. Aynı toteme bağlı bireyler kandaş sayılır, toteme yapılan saldırı bireye yapılmış sayıldığından birey toteminin varlığını ve itibarını korumak için ölümüne çaba gösterirdi.
Kuşkusuz bu ilkel topluluklarda da, bireyler arasında yetenek, beceri ve karakter farkları vardı. Belki, kimileri avcılıkta daha başarılı, kimileri mağara resimleri yapmakta daha ustaydı. Ama emek kolektif olduğu için bireyin yeteneğinin ve becerisinin ürünü olan her şey bu kolektif içerisinde eriyordu. Dolayısıyla bireyin kişiliğini yansıtacak ifade etme araçları yoktu.
Uygarlık dediğimiz gelişme süreci, sınıflı toplumla birlikte başlamıştır. Daha doğru bir deyimle sınıflı toplum, uygarlığı yaratmıştır. Sınıflı toplumlarda toplum sınıflara bölündüğü ölçüde bireylere de bölünmekte; bilim, felsefe, sanat ve spor gibi bireyler arasındaki farklılıkların ortaya çıkartılmasının araçları da yaratılmaya başlanılmaktaydı. Artık birey, toplumdan bağımsız olarak kendisini hissettirebiliyor, başardığı her işe damgasını vurabiliyordu. İşte bu damgaya biz imza diyoruz.
İmza bireyin diğer bireylerden farkını ortaya koyan bir işarettir. Deyim yerindeyse kendine özgü kişiliğinin bir simgesidir. İmza ile birey “ben” vurgusunu yapar. İşte ben buyum. İşte bunu ben başardım.
Kapitalist toplum diğer toplum biçimlerinden farklı olarak bireyin öne çıkarıldığı ve kutsandığı bir toplum biçimidir. Kapitalizmde hareket noktası da, varış noktası da bireydir. Her şey birey üzerinden yeniden tanımlanmıştır. Bu yüzden bireyin kendisini ifade biçimleri de diğer dönemlere göre özel bir önem kazanmıştır. Artık genel olarak bilimden, felsefeden, sanattan, spordan söz edilemez. Bilim insanı, filozof, sanatçı, sporcu vardır. Ve bunlar adı sanı belli kişilerdir. Yani imza sahibi kişilerdir. Her buluş, her felsefi görüş sanat yapıtı her sportif başarı bireyin adıyla anılır, bireyin imzasını taşır. Bu nedenle imza kişiliğin dışavurumunun en önemli aracıdır.
Elbette kişiliğin dışavurumunun tek aracı bugünkü kullanmış olduğumuz anlamıyla imza değildir. Zira bugünkü kullanmış olduğumuz anlamında imza olan el ürünü çizgisel şekiller tarihin belirli bir evresinde ortaya çıkmış; özellikle çağdaş toplumlarda yaygınlaşarak kabul görmüştür. Aslında bir sanatçının ortaya çıkardığı sanat yapıtının kendisi geniş anlamıyla imza niteliğindedir. Zira onun duygu ve düşüncelerini, iç dünyasını, karakterini yansıtmaktadır. Çoğu zaman özellikle işin uzmanı olan kişiler bir resme baktıklarında, bir şiiri veya öyküyü okuduklarında hangi ressama ya da yazara ait olduğunu kestirebilirler. Her yazarın her sanatçının, yapıtlarına yansıttığı bir tarzı vardır çünkü. Zaman içerisinde yazarlar, ressamlar yapıtlarına kendilerini çağrıştıran bir işaret koymayı gelenek haline getirmişlerdir. Yani imza bir yapıtın ya da bir davranışın o kişiye ait olduğunun kanıtı gibidir. Kişiliğin kanıtlanması imza ile güvence altına alınmaktadır. Parmak izi de öyledir.
Bu öylesine doğru bir saptamadır ki dünyada ne kadar insan yaşıyorsa o kadar parmak izi o kadar farklı imza bulunmaktadır. Grafoloji bilimi bu gerçeklikten kaynak almaktadır. Bilindiği gibi artık imzanın çeşitli teknolojik yöntemlerle laboratuvarlarda incelenmesiyle kime ait olduğu kesin bir biçimde saptanabilmekte; hatta imzaya bakılarak belirli bir isabetle karakter çözümlemeleri de yapılabilmektedir. Bütün bunlar imzanın kişiliğin ve karakterin bir uzantısı olduğunu kanıtlayan olgulardır.
Türk Dil Kurumu sözlüğünde imza şöyle tanımlanmaktadır.
“Bir kimsenin, bir yazının altına bu yazıyı yazdığını veya onayladığını belirtmek için her zaman aynı biçimde yazdığı ad veya işaret.”
Hacettepe.edu.tr web sitesinde Dijital imza başlıklı bir yazıda imzanın tanımına ve anlamına ilişkin olarak şunlar söylenmektedir:
“İmza, bir yazının kimin tarafından yazıldığını veya içeriğinin tasdik edildiğini belli etmek amacıyla metnin altına konulan isim veya işarettir. İmza, bir yandan kişinin hüviyetini, diğer yandan da beyanda bulunma iradesini tespit eder. Böylece imzalayanın metni okuyup anladığı ya da belgeyi bizzat hazırlayan kişi olduğu ve bağlanma iradesinin varlığı anlaşılır.”
Bu tanımlamalarda imza sadece “yazı” ile ilişkilendirilerek tanımlanmıştır. Bu yönüyle eksik bir tanımdır. Zira imza sadece yazı altında değil, her hangi bir yapıtta da yer alabilir. Ressamlar yaptıkları tabloların uygun buldukları bir yerine imzalarını koyarlar. Ama burada önemli olan imzanın bir kimlik beyanı olduğu yönündeki saptamadır. Özetlersek imza; yapıtın (yazı, resim vb. kime ait olduğunu belirten ya da o yazı veya yapıtı görüp okuduğunu onaylayan bir işarettir. Günümüzde yaygın olarak özel ve kamu kurumlarında yapılan çeşitli işlemlerde, bürokraside ve ticaret yaşamında sıklıkla kullanılmaktadır.
Bu bağlamda körlerin yaygın olarak eğitimsiz ve düşkün bir durumda bulundukları, buna karşılık teknolojik olanakların geri olduğu dönemlerde onların aldatılmaktan ve zarar görmekten korunması amacıyla düzenlediği veya onayladığı belgelere iki tanık istenmesi olağan karşılanabilir.
Ancak bugün körler arasında avukat, öğretmen, psikolog, sosyolog gibi meslek guruplarından çok sayıda kişi yetişmekte; bu kişiler toplumsal iş bölümünün çeşitli alanlarında yer almakta ve görev yapmaktadırlar. Bu yüzden sıklıkla imza kullanmaktadırlar. Bir kör avukat her gün onlarca dilekçeye ve belgeye imza atmakta; ticaretle uğraşan körler yüzlerce borç senedini imzalamaktadırlar. Bu durum karşısında imzanın atıldığı her işlemde ve her yerde iki tanık bulundurulmasının yaratacağı güçlüğü, kargaşayı ve onur incitici durumu düşünmek gerekir.
Mademki imza, bir kimlik beyanı ve kişiliğin bir dışavurumudur; o halde Türkiye Noterler Birliği’nin görme engellilerin imzalarını, iki tanık olmadan geçerli saymamaları yönündeki tutumu, uluslararası ve ulusal mevzuata aykırı olduğu kadar, görme engellilerin kişilik haklarına ve onuruna bir saldırı niteliğindedir. Bu nedenle bundan sonraki sahifeler boyunca, uluslararası ve ulusal hukuk açısından sorun bütün boyutlarıyla ele alınacaktır.
BM Engelli Hakları Sözleşmesine göre Hukuksal Kişilik
Birleşmiş Milletler Genel Kurulunca kabul edilmiş ve yürürlük kazanmış 9 adet uluslararası insan hakları sözleşmesi bulunmaktadır. Bunlardan sonuncusu, Engelli Hakları Sözleşmesidir. Bu Sözleşmenin gündeme getirilmesi ve kabul edilmesi sürecinin öyküsü kısaca şöyledir:
1996 yılında Kanada’nın Toronto kentinde yapılan Dünya Körler Birliği’nin 5. Genel Kurulunda Türkiye Körler Federasyonu delegasyonu, 1993 yılında BM tarafından kabul edilen Sakatlar için Fırsat Eşitliği konusunda Standart Kurallar beyannamesini esas alan bir uluslararası sözleşme hazırlanması için Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine başvurulmasını teklif etmiş; bu teklif, genel kurulun oybirliğiyle kabul edilmiştir. 08 sayılı kararla Kabul edilen bu teklif, Dünya Körler Birliğince BM Genel Sekreterliğine iletilmiş; Genel Sekreterlik 2002 yılında konuyu gündemine alarak değerlendirmeye başlamıştır. Çeşitli kıtalardan pek çok ülkede, çok sayıda sivil toplum örgütünün de katıldığı konferanslar düzenlenmiş;2006 yılına dek kapsamlı bir taslak ortaya çıkarılmıştır. 13 Aralık 2006 tarihinde BM Genel Kurulunca kabul edilen sözleşme metni, 30 Mart 2007 tarihinde imzaya açılmış; Türkiye, ilk imzacı ülkeler arasında yer almıştır. 3 Aralık 2008 tarihinde TBMM tarafından onaylanan Sözleşme 28 Ekim 2009 tarihinden itibaren yürürlüğe girerek bir iç hukuk metni haline gelmiştir.
BM Engelli Hakları Sözleşmesi, diğer insan hakları sözleşmelerinden farklı olarak, onlara referans vermekle birlikte, yeni kavramları gündeme taşımakta; geleneksel insan hakları hukukunda egemen paradigmaların yerine yeni paradigma değişiklikleri önermektedir. Zira Sözleşmenin hedef kitlesi, daha önceki bütün tarihsel dönemlerde dışlanmış, ötekileştirilmiş ve göz ardı edilmiş olan ve toplumun en dezavantajlı kesimini oluşturan engellilerdir. Bu yüzden onların özelliklerine ve gereksinimlerine uygun yeni kavramlara ve paradigmalara gereksinme vardır. “Evrensel Tasarım”, “Erişilebilirlik”, ”Makul Düzenleme”, “Farklılıklara saygı ve engellilerin toplumsal çeşitliliğin ayrılmaz bir parçası olarak kabulü” bu yenilikçi kavramlar ve paradigmalar arasındadır. Ayrıca, iletişim, teknoloji kullanımı gibi hususlar, engelliler açısından daha büyük bir önem taşıdığından her maddede tekrar tekrar vurgulanmıştır.
İncelediğimiz konu açısından “Kanun Önünde Eşit Tanınma” hakkı, Sözleşmenin 12. Maddesinde düzenlenmiştir. Sözleşmenin 12.Maddesi “Kanun Önünde Eşit Tanınma” hakkının normatif içeriğini ve yükümlüklerini tanımlamaktadır. Maddenin ilk üç bendi aynen şöyledir:
“Madde 12
Yasa Önünde Eşit Tanınma
1. Taraf Devletler, engellilerin bulundukları her yerde kişi olarak tanınma hakkına sahip olduklarını
yeniden onaylar.
2. Taraf Devletler engellilerin tüm yaşam alanlarında diğer bireylerle eşit koşullar altında hukuki ehliyete sahip olduğunu kabul eder.
3. Taraf Devletler engelli bireylerin hukuki ehliyetlerini kullanırken gereksinim duyabilecekleri desteği alabilmeleri için uygun tedbirleri alır.”
Görüldüğü gibi Sözleşme hukuk ehliyetinin sahip olma ve kullanma bakımından engellilerin diğer bireylerle eşit olduklarının altını çizmekte ve her yerde bu eşitliği sağlamak için taraf devletlere, engellilerin gereksinim duyacakları desteği vermesi amacıyla gerekli önlemleri alma yükümlülüğünü yüklemektedir. Hukuki ehliyet öğretide Hak ve fiil ehliyetinin birlikte oluşturdukları bir üst kavram olarak tanımlandığından sözleşme ayrıca hak ve fiil ehliyetlerinden söz etmemektedir.
Burada dikkati çeken başka bir husus da şudur. Sözleşme her yerde tam eşitliği sağlamak için devletleri gereksinim duyulacak önlemleri alma yükümlülüğü altına sokarken vekaleten karar alma mekanizmalarına hiç değinmemekte; engellilerin gerçek irade ve tercihlerinin açığa çıkarılması noktasına odaklanmaktadır. .
BM Engelli Hakları Komitesinin 1 nolu Yorumu
Sözleşmenin en az 20 ülke tarafından onaylanıp yürürlüğe girmesinden sonra BM Engelli Hakları Komitesine sunulan ulusal engelli raporlarından sözleşmenin12. Maddesinin pek anlaşılamadığı ve kavram karışıklıklarının ortaya çıktığı görülmüştür. Bu nedenle BM Engelli Hakları Komitesi konuyu gündemine alarak genel bir yorum yayınlama gereksinimi duymuştur. Bilindiği gibi insan hakları hukukuna göre sözleşmelerin uygulanmasını takip eden BM Komitelerinin genel yorumları sözleşmenin ayrılmaz bir parçasıdır ve Sözleşmeye somut içerik kazandırarak uygulanma kapasitesini artırır.
Eşitlik ilkesi ve hukuki ehliyet kavramı bütün insan hakları kullanımının anahtarı olduğundan komitenin ilk yorumunu bu konuyla ilgili olarak yapmış olması son derece olağandır. Bu bağlamda BM Engelli Hakları Komitesi, ”Kanun Önünde Eşit Tanınma” başlıklı 12. Maddesiyle ilgili olarak yaptığı ilk genel yorumunda, maddenin içerdiği paradigma değişikliğine dikkat çekmekte; insan hakları hukukunda geleneksel olarak kullanıla gelen bazı kavramları, 12. Maddenin amacına uygun olarak sorgulamakta ve yeniden tanımlamaktadır.
31 Mart-11 Nisan 2014 tarihleri arasındaki oturumunda kabul ettiği 1 nolu genel yorumda Komite, bu yorumun gerekçesini ve amacını şöyle açıklamaktadır.
“3. Şu ana kadar incelemeye aldığı farklı Taraf Devletlerin ilk raporları temelinde, Komite Sözleşmenin 12. maddesinde belirtilen Taraf Devlet yükümlülüklerinin tam kapsamı hakkında genel bir yanlış anlamanın bulunduğunu gözlemlemektedir. Gerçekten de insan hakları temelli engellilik modelinin, vekaleten karar verme paradigmasından destekli karar verme mekanizmasına geçiş anlamına geldiğinin genel olarak anlaşılamaması söz konusudur. Bu genel yorumun amacı 12. maddenin çeşitli bileşenlerinden kaynaklanan genel yükümlülükleri incelemektir.
Bu sözleriyle Komite iki temel noktanın altını çizmektedir:
Birincisi, BM Engelli Hakları Sözleşmesiyle birlikte, engelliliğe ilişkin Sosyal Modelden, İnsan Hakları Temelli Engellilik Modeline geçilmiştir.
Bilindiği gibi, öğretide engelliliğe ilişkin dört yaklaşım, dört model bulunmaktadır.
“İlkel” ya da “moral” olarak adlandırılan Model, sakatlığa batıl inanışların penceresinden bakan bir modeldir. Sakatlığın Tanrıların bir cezası, bir uğursuzluk işareti olması gibi…
Tıbbi Model, sakatı bir hasta, sakatlığı bir hastalık olarak gören ve rehabilitasyon teknikleriyle tedavi edilebileceğine inanan modeldir.
Sosyal Model ise, bireyin engelli hale dönüşmesini, sakatlığın bizzat kendisinden değil, toplumsal ve çevresel etmenlerden kaynaklandığını ileri sürmektedir.
BM Engelli Hakları Sözleşmesiyle birlikte, İnsan Hakları Temelli Engellilik Modeline geçilmiştir. Bu modele göre, engellilik insan hakları hukukunun bir konusudur ve engelli birey doğduğu andan itibaren hak öznesidir.
“İnsan Hakları Temelli Engellilik Modeli” “Sosyal Modeli” kapsamakla birlikte, onu aşarak insan hakları hukuku alanına taşımaktadır.
Komite’nin Genel Yorumunun 3. Maddesinin altı çizilmesi gereken ikinci noktası, Sözleşmenin bir paradigma değişikliği önerdiğini ortaya koymuş olmasıdır. Sözleşmeyle birlikte Vekaleten karar alma paradigmasından, destekli karar alma paradigmasına geçilmiştir.
“Vekaleten karar alma paradigması, yetişkinler için vesayet, kayyumluk, yasal danışmanlık gibi mekanizmaları içermektedir. Bu mekanizmalar, engelli bireyin hukuki ehliyetini kısıtlayarak, onun iradesini, “engellinin yüksek yararı” ilkesine göre karar veren üçüncü kişi/kişilere aktarmaktadır. Oysa esas olan, tam hukuki ehliyete sahip olan engellilerin gerçek tercih ve iradelerinin açığa çıkarılmasıdır. Bunun için Sözleşmeye Taraf Devletler, destek mekanizmalarına baş vurmalı, onları çoğaltmalı ve çeşitlendirmelidirler.
Komitenin Genel Yorumunun 7ve 8. Maddelerinde bu yaklaşım şöyle ifade edilmektedir:
“7. Taraf Devletler ,engelli bireylerin hukuki ehliyete sahip olma hakkının diğerlerine kıyasla eşitsiz olarak kısıtlanmamasını sağlamak için hukukun tüm alanlarını bütüncül olarak incelemelidir. Tarihsel açıdan, engelli bireyler vasilik ve kayyımlık benzeri vekaleten karar verme mekanizmaları ve zorla tedaviye izin veren ruh sağlığı yasaları kapsamında bir çok alanda hukuki ehliyete sahip olma haklarından ayrımcı bir biçimde mahrum bırakılmıştır. Engelli bireylere diğerleri ile eşit temelde tam hukuki ehliyetlerinin iade edilmesi için bu türden uygulamalara son verilmelidir.”
8. Sözleşmenin 12. maddesi tüm engelli bireylerin tam hukuki ehliyete sahip olduklarını onaylamaktadır. Hukuki ehliyet, önyargılara dayanılarak tarih boyunca kadınlar (özellikle evlenmeleri halinde) ve etnik azınlıklar dahil çok sayıda gruba tanınmamıştır. Ne var ki, engelli bireyler halen dünya çapında hukuk sistemlerinde hukuki ehliyeti en yaygın biçimde tanınmayan grup olarak kalmıştır. Yasa önünde eşit tanınma hakkı, hukuki ehliyetin insanlıkları nedeniyle her bireyde bulunan evrensel bir özellik olduğu ve engelli bireyler için de diğerleri ile aynı biçimde savunulması gerektiği anlamına gelir. Hukuki ehliyet, medeni, siyasi, ekonomik, sosyal ve kültürel hakların kullanılması için vazgeçilmezdir. Sağlıkları, eğitimleri ve çalışma yaşamları ile ilgili önemli kararlar verecekleri zaman engelli bireyler için özellikle önem taşır. Engelli bireylerin hukuki ehliyetinin tanınmaması, çoğu zaman, oy verme hakkı, evlenme ve aile kurma hakkı, üreme hakları, ebeveynlik hakları, yakın ilişki ve tıbbi tedavi konusunda rıza verme hakkı ve özgürlük hakkı dahil bir çok temel haktan mahrum kalmalarına yol açmıştır.”
Komite, Genel Yorumunda hukuki ehliyet ile zihinsel ehliyet kavramlarını da birbirinden ayırmakta; bu iki kavramın birbirinden çok farklı içeriklere sahip olduğunu belirtmektedir. Bu bağlamda Komite Genel Yorumunun 13. Maddesinde şunları söylemektedir:
“13. Hukuki ehliyet ve zihinsel ehliyet/yeterlik birbirinden ayrı kavramlardır. Hukuki ehliyet, hak ve ödevlere (hak ehliyeti) sahip olma ve bu hak ve ödevleri gerçekleştirme (fiil ehliyeti) yeterliliğidir. Topluma anlamlı bir katılıma erişimde kilit önem taşır. Zihinsel kapasite doğal olarak kişiden kişiye değişen ve çevresel ve toplumsal etkenlerle birlikte çok sayıda etkene bağlı olarak herhangi bir kişide farklı olabilen kişisel karar verme becerisidir. İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi (6. madde), Medeni ve Siyasi Haklar Uluslararası Sözleşmesi (16. madde) ve Kadına Karşı Her türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi (15. madde) benzeri hukuki araçlar zihinsel ve hukuki ehliyet arasındaki ayrıma değinmemektedir. Ne var ki, Engelli Kişilerin Haklarına Dair Sözleşme’nin 12. maddesi, “aklın yerinde olmamasının” ve diğer ayrımcı etiketlemelerin hukuki ehliyetin (gerek hak gerekse fiili ehliyetinin) verilmemesi için meşru nedenler olmadığını açıkça ortaya koymaktadır. Sözleşmenin 12. maddesine göre zihinsel yeterliğin/ehliyetin algılanan ya da gerçek eksiklikleri, hukuki ehliyetin tanınmaması için gerekçe olarak kullanılmamalıdır.”
BM Engelli Hakları Sözleşmesi’nin 12. Maddesi ile BM Engelli Hakları Komitesi’nin 1 nolu Genel Yorumu birlikte değerlendirildiğinde şu sonuçlara varılabilir:
Sözleşmeyle birlikte yürürlüğe giren İnsan Hakları Temelli Engellilik Modeli, engellileri, her yerde ve diğerleriyle eşit koşullar altında doğumdan itibaren tam ve etkin hukuki ehliyete sahip bireyler olarak tanımaktadır.
Vekaleten Karar Alma paradigmasından vaz geçilmeli; Destekli Karar Alma paradigmasına geçilmelidir. Bu bağlamda yetişkin engelliler için onların iradelerini üçüncü kişi veya kişilere devreden vesayet, kayyumluk vb. Vekaleten Karar Alma mekanizmalarına son verilmeli, engelli bireylerin gerçek irade ve tercihlerini açığa çıkaracak olan destek mekanizmaları güçlendirilip çeşitlendirilmelidir. Taraf Devletler, bu doğrultuda gereken önlemleri almakla yükümlüdürler.
Hukuki ehliyeti, Bilimsel, nesnel ve doğal olmayan “Zihinsel Kapasite” değerlendirmesine dayandıran anlayış terkedilmeli; engellilerin, hiçbir ön koşul ileri sürülmeksizin hukuki ehliyete, tam ve eşit olarak sahip oldukları kabul edilmelidir.
Yaptıkları işlemlerin geçerli sayılması için görme engelli bireylerden iki tanık istenmesi, , hiç kuşku yok ki, görme engellilerin fiil (işlem) ehliyetini kısıtladığı için vekaleten karar verme mekanizmalarından birini oluşturmaktadır. Bu nedenle BM Engelli Hakları Sözleşmesi’nin 12. Maddesinin açık bir ihlali anlamına gelmektedir. Çalışmamızın bundan sonraki sürecinde bu perspektifi sürekli olarak göz önünde bulunduracağız.
T.C. Anayasasında “Kanun Önünde Eşitlik” ilkesi
“ Kanun Önünde Eşit Tanınma” hakkı, 1982 Anayasası’nın 10. Maddesiyle güvence altına alınmıştır. ”kanun Önünde Eşitlik” başlığını taşıyan 10. madde aynen şöyledir:
“Herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düş ünce, felsefi inanç, din, mezhep vb. Sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler, eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.
Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz.
Hiçbir kişiye, aileye , zümreye ve sınıfa imtiyaz tanınamaz.
Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun hareket etmek zorundadırlar. “
Görüldüğü gibi, 10. Madde, bazı ayırımcılık nedenlerini saydıktan sonra “vb.” diyerek ayırımcılık nedenlerinin ucunu açık bırakmıştır. Nitekim, birinci paragrafta ayırımcılık nedenleri arasında “engellilik” sayılmadığı halde, üçüncü paragrafta “Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz.” Denilmesinden, engellilerin de, “vb.” ibaresi çerçevesinde kapsama dahil edildiğini anlıyoruz. Özetle, Anayasamız, engellilerin hukuki ehliyetini tanıyarak onların herkesle eşit bir biçimde hak öznesi olduklarını kabul etmiştir.
Ne ki, engelliler hak öznesi sayıldıkları halde, fiil ehliyetinin kullanımında bazı kısıtlamalarla karşı karşıya bulunmaktadırlar. Görme engellilerin bankalarda, tapu müdürlüklerinde ve noterliklerde yaptıkları işlemlerin geçerli olması için iki tanık bulundurmaları zorunluluğu, bu kısıtlamalardan biridir.
7 Temmuz 2005tarihine kadar Türk Ticaret Kanununda, Borçlar Kanununda ve Noterlik Kanununda yer alan düzenlemelerle görme engellilerin yaptıkları işlemlerde iki tanık bulundurmaları zorunlu kılınmıştır. 5378 sayılı Engelliler Kanunu ile, Türk Ticaret Kanunu’ndaki ilgili düzenleme kanun metninden çıkarılırken Borçlar Kanunu ve Noterlik Kanununda yapılan değişikliklerle iki tanık bulundurulması, işlem yapan görme engelli bireyin isteğine bırakılmıştır.
2011 yılında iki tanık uygulamasını düzenleyen Tapu Tüzüğünün söz konusu hükmünün iptali için Danıştay’da açılan dava, anılan hükmün iptaliyle sonuçlanmış; Tapu Tüzüğü yasal değişikliklere uygun olarak değiştirilmek suretiyle yapılan işlemlerde iki tanık bulundurulması tercihi, görme engellinin isteğine bırakılmıştır.
2016 yılında yürürlüğe giren Bankacılık Hizmetlerinin Erişilebilirliğine Dair Yönetmelik, sorunu bankacılık mevzuatı bakımından da çözmüştür. .
Türkiye Noterler Birliği 2014 yılına dek yasal değişiklik yönünde hareket ederek noterlik işlemlerinde iki tanık bulundurulmasını, görme engelli bireyin tercihine bırakmış ise de, 2014 yılında yayınladığı 2014/2 sayılı genelgesiyle bu tutumundan vaz geçmiş; Noterlik Yasası’nın 73 ve 75. Maddelerine aykırı olarak hem düzenleyici, hem de onaylayıcı işlemlerde iki tanık uygulamasını zorunlu hale getirmiştir. Alandaki sivil toplum örgütlerinin mücadelesi sonucunda 2019 yılında iki tanık uygulamasını onaylayıcı işlemlerde kaldırmış; ancak düzenleyici işlemler için bu uygulamayı sürdürmüştür. Bu tutumuyla Türkiye Noterler Birliği, düzenleyici işlemlerde görme engelli bireyin fiil ehliyetini tanımadığını ortaya koymaktadır.
Hukuki ehliyetin iki bileşeninden biri olan fiil ehliyeti olmaksızın bireyin hak öznesi olmasını doğuran hukuki ehliyetin bir anlamı kalmamaktadır. Zira, hak ehliyeti ile fiil ehliyeti bir bütün olup biri olmaksızın diğeri anlamını yitirmektedir. Bu durum karşısında konunun BM Engelli Hakları Sözleşmesi’nin 12. Maddesiyle düzenlenen “Kanun Önünde Eşit Tanınma” ilkesi ışığında değerlendirilmesi zorunluluğu doğmaktadır.,.
Körlerin İmzası açısından Noterlik Kanunu’nun Tartışılması
İki tanık zorunluluğuna dayanak gösterilen Noterlik Kanununun 87. Maddesi aynen şöyledir.
Noterlik Kanunu Madde 87
İlgilinin okuma ve yazma imkânına sahip olmaması
Madde 87 – İlgili okuma ve yazma imkanına sahip değilse, hazır bulundurulacak iki tanık huzurunda maksadını notere beyan eder. Noter, bu beyanı yazdıktan sonra tutanak okunur. Ancak, işlemin tanık huzurunda yapılmasını emreden diğer kanunların hükümleri saklıdır.
İlgili ve tanıklar, beyanın aynen yazıldığını ifade ettikten ve bu husus tutanağa geçirildikten sonra altını imza ederler.
Her ne kadar okuma yazma imkanına sahip olmayanlar kavramı ilk bakışta görme engellileri de kapsıyor gibi gözükse de, tıpkı HMK 206. Maddesi gibi bu maddede de özel olarak görme engellilere ilişkin bir husus değil, genel olarak okuma yazma imkanına sahip olmayanlar için bir önlem düzenlenmiştir. Eğer noterlik kanununun 73. Ve 75. Maddesi olmasaydı, doğal olarak görme engellilerin 87. Madde kapsamında ele alınmaları zorunlu hale gelirdi. Oysa Noterlik Kanunun 73. Ve 75. Maddesi, 2005 yılında 5378 sayılı Engelliler Kanunun 50. Maddesi ile değiştirilerek görme engelliler için özel bir düzenleme yapılmıştır. Noterlik Kanunun değiştirilen 73. Ve 75. Maddeleri şöyledir.
Noterlik İşlemlerinin Şekli
İlgilinin işitme, konuşma veya görme engelli olması
Madde 73- (Değişik: 1/7/2005-5378/23 md.)
Noter, ilgilinin işitme, konuşma veya görme engelli olduğunu anlarsa, işlemler engellinin isteğine bağlı olmak üzere iki tanık huzurunda yapılır. İlgilinin işitme veya konuşma engelli olması ve yazı ile anlaşma imkânının da bulunmaması hâlinde, iki tanık ve yeminli tercüman bulundurulur.
İmza yerine işaret, mühür veya parmak izi kullanılması
Madde 75 – İlgililerle tanık, tercüman ve bilirkişi imza atamadıkları ve imza yerine geçen bir el işareti kullanmadıkları takdirde, varsa mühür, yoksa sol elinin baş parmağı, bu da yoksa diğer parmaklarından biri bastırılır ve hangi parmağın bastırıldığı yazılır.
(Değişik ikinci fıkra: 1/7/2005-5378/24 md.) Bir noterlik işleminde imza atılmış veya imza yerine geçen el işareti yapılmış olmasına rağmen, ilgilisi ister veya adına işlem yapılan ve imza atabilen görme engelliler hariç olmak üzere noter, işlemin niteliği, imzayı atan veya el işaretini yapan şahsın durumu ve kimliği bakımından gerekli görürse, yukarıdaki fıkradaki usûl dairesinde ilgili, tanık, tercüman veya bilirkişinin parmağı da bastırılır. Mühür kullanılması hâlinde parmağın da bastırılması zorunludur.
Tanık, tercüman ve bilirkişinin andı noter tarafından Hukuk Yargılama Usulü Kanunu uyarınca yaptırılır.
Görüldüğü gibi 73. Madde 2 tanık bulundurulmasını ilgilinin ya da işlem yapan işitme, konuşma veya görme engellinin isteğine bırakmakta; 75. Madde ise, mühür veya el işareti kullanan kişi ister veya noter kuşkuya düşerse iki tanık bulundurulması zorunlu hale gelmektedir. Ancak bu uygulamada görme engelliler istisna tutulmuştur. Yani görme engelli istemediği takdirde noter kuşkuya düşse bile iki tanık isteme zorunluluğunu dayatamaz.
Noterlik Kanunu 73. Ve 75. Maddeleri ile 87. Maddesi birlikte düşünüldüğünde 73 ve 75. Maddeler ile 87. Madde arasında bir çelişkinin bulunduğu varsayılabilir. Böyle bir durumda genel hukuk ilkelerine ve öğretiye göre özel hükmün uygulanması gerekmektedir. Konumuz açısından 87. Madde tüm okuma yazma imkanına sahip olmayanları kapsadığı için genel bir hükümdür. 73 ve 75. Madde ise sadece işitme , konuşma ve görme engellilere ilişkin olduğu için özel bir hükümdür ve 87. Maddenin istisnasını oluşturmaktadır.
Türkiye Noterler Birliği, Türkiye Körler Federasyonu’nun noterlik işlemlerinde iki tanık istenmesinin hukuksal dayanaklarını soran yazısına karşı 7.7.2014 tarihinde 2065 sayı ile bir yanıt vermiştir. Bu yanıtta Noterler Kanunun 73. Maddesi anıldıktan sonra şöyle denilmektedir:
“Kanun koyucu tarafından bu maddede (73.madde) değişiklik yapılmasına rağmen, Noterlik Kanununun düzenleme işlemlere ilişkin 84 -89’uncu ve dolayısıyla “İlgilinin okuma ve yazma imkânına sahip olmaması” başlıklı 87’nci maddesinde herhangi bir değişiklik yapılmamıştır.”
Bu ifadenin, görevi hukuki işlemleri güvenceye kavuşturmak olan Noterler Birliği gibi bir kurumdan gelmiş olması şaşırtıcıdır. Zira Noterler Birliği 73. Ve 75. Maddenin özel hüküm olduğunu, 87. Maddede anılan okuma-yazma imkanına sahip olmayanlarla ilgili işlemlerin istisnasını oluşturduğunu düşünememektedir. Dikkat edilirse 87. Maddede parantez içerisinde ve örnek kabilinden olsa bile görme engellilerden söz edilmemektedir. “Okuma Yazma İmkanına Sahip Olmayanlar” kavramına, 73. Maddedeki istisnaya rağmen görme engellileri ilave eden Noterler Birliği’dir.
Noterler Birliği bu tezini güçlendirmek için hiç ilgisi yokken Türk Medeni Kanununun 532. Maddesindeki Resmi Vasiyetname kavramına atıfta bulunmakta; 73. Maddenin Resmi Vasiyetname gibi işlemlerde de uygulanamayacağını belirtmektedir. Yazıda bu husus şöyle ifade edilmektedir.
“Tanıklar huzurunda yapılması zorunlu olan (TMK. nun 532’nci maddesinde belirtilen vasiyetnamede olduğu gibi) düzenleme işlemlerde, ilgilinin işitme, konuşma veya görme özürlü olması halinde 73’üncü maddenin uygulanması imkânı bulunmamakta ve dolayısıyla bu nitelikteki işlemlerin, özürlülerin talepleri dikkate alınmadan tanıklar huzurunda yapılması gerekmektedir.”
Noterler Birliğinin verdiği resmi vasiyetname örneğini içeren TMK 532. Madde şöyledir.
2. Resmi vasiyetname
a. Düzenlenmesi
Madde 532.- Resmi vasiyetname, iki tanığın katılmasıyla resmi memur tarafından düzenlenir.
Resmi memur, sulh hakimi, noter veya kanunla kendisine bu yetki verilmiş diğer bir görevli olabilir.
Görüldüğü gibi 532. Maddeye göre sadece görme engelliler için değil engelli olsun olmasın tüm yurttaşlar için iki tanık bulundurulması zorunluluğu vardır. Zira söz konusu olan ölüme bağlı bir tasarruftur ve vasiyetname, vasiyetnameyi hazırlayan öldükten sonra açılacaktır. O zaman onun imzası konusunda bir şüphe söz konusu ise imza karşılaştırması yapma imkanı da kalmamış olacaktır. Bu nedenle resmi vasiyetname hazırlanırken vasiyette bulunanın isteğini yansıtıp yansıtmadığı ve imzanın ona ait olup olmadığı iki tanığın beyanı ile güvence altına alınmaktadır.
Noterler Birliği resmi vasiyetname örneğinden çıkarak bütün düzenleme işlemlerinin iki tanık bulundurulması zorunluluğunu gerektirdiğini ileri sürmektedir. Hukukumuzda engelli olsun olmasın herkes için iki tanık bulundurulması zorunluluğunu gerektiren birkaç işlemden biri de başta resmi vasiyetname olmak üzere onun türevi olan ölüme bağlı tasarruflardır.
Konumuz açısından HMK 206. Maddenin yorumu
HMK 206. Maddesi aynen şöyledir.
İmza atamayanların durumu
MADDE 206- (1) İmza atamayanların mühür veya bir alet ya da parmak izi kullanmak suretiyle yapacakları hukuki işlemleri içeren belgelerin senet niteliğini taşıyabilmesi, noterler tarafından düzenleme biçiminde oluşturulmasına bağlıdır.
(2) İmza atamayan kimselerin, cüzdanla iş yapmayı usul edinmiş kuruluşlarla olan işlemlerde kullanacakları mühür, kazınmış imza, işaret veya parmak izinin, işlemin başlangıcında hesap defterine veya cüzdanına basılmış olması veya önceden noterde bir örneği saklanmak üzere onanmış bulunması yeterli olup, her işlemde ayrıca onamaya bağlı değildir.
(3) Yukarıda belirtilen hükümler dairesinde noterlerce düzenlenecek olan senetler için ilgilisinden harç, vergi ve değerli kâğıt bedeli alınmaz.
Görüldüğü gibi burada görme engellilere ilişkin bir husus değil imza atamayanlara ilişkin bir husus düzenlenmektedir. Noterler Birliği ve bazı bankalar “imza atamayanlar” kavramının görme engellileri de içerdiğini düşünerek düzenleme şeklinde yapılan işlemlerde iki tanık bulundurulmasını zorunlu kılmaktadır. Oysa burada sözü edilen imza atamayanlar kavramı doğrudan doğruya görme engellileri içermemektedir. Zira görme engelliler çoğunlukla imza atabilmektedirler. İmza atamayan kavramı imkânsızlık nedeniyle imza atmayı beceremeyen yani eli, ya da elinin imza atmaya yarayan bir ya da birden fazla parmağı bulunmayan veya imzası olmayan kişileri kapsamaktadır. Görme engelinin yanı sıra kişinin elinde veya parmaklarında bir sakatlık varsa o zaman görme engelli kişi imza atamayan kavramı içerisine dahil edilebilir. Bu durumda görme engeli nedeniyle değil, elindeki sakatlık nedeniyle imza atamayan kavramına dahil edilmiş olacaktır. İmzası bulunan yani imza atmayı öğrenmiş olan bir görme engelliye “sen imza atamazsın” diye iki tanık istemek, mantıkla bağdaşabilir bir tutum değildir. Olsa olsa gıyapta atılmış bir imzanın görme engelliye ait olup olmadığı tartışılabilir. Bu durumda da görme engelli kişinin imzasının ona ait olup olmadığı grafolojik incelemelerle kesin olarak saptanabilir. Pekala görme engelli olmayan bir kişinin imzasının o kişiye ait olup olmadığı da tartışılabilir. Bu bakımdan durum görüp görmemekle ilgili değildir. Bu nedenle düzenleme şeklindeki belgelerde iki tanık bulundurulmasının zorunlu hale getirilmesi akla ve hukuka uygun bir davranış olmamaktadır.
DİĞER YASALARIN VE YARGI KARARLARININ PEKİŞTİRİCİ ETKİSİ
Bu savımızı, yine 5378 sayılı yasa ile Türk Ticaret Kanunu (TTK) ve Borçlar Kanununda (BK) yapılan değişiklikler pekiştirmektedir.
TTK görme engelliler için 2 tanık bulundurulması zorunluluğunu kaldırmakla yetinirken 6098 sayılı Yeni Borçlar Kanununda görme engellilere ilişkin açık ve net bir düzenleme gerçekleştirilmiştir. Yeni Borçlar Kanununun 15-C maddesi aynen şöyledir.
c. İmza
MADDE 15- İmzanın, borç altına girenin el yazısıyla atılması zorunludur. Güvenli elektronik imza da, el yazısıyla atılmış imzanın bütün hukuki sonuçlarını doğurur.
İmzanın el yazısı dışında bir araçla atılması, ancak örf ve âdetçe kabul edilen durumlarda ve özellikle çok sayıda çıkarılan kıymetli evrakın imzalanmasında yeterli sayılır.
(Değişik fıkra: 13/2/2011-6111/213 md.) Görme engellilerin talepleri halinde imzalarında şahit aranır. Aksi takdirde görme engellilerin imzalarını el yazısı ile atmaları yeterlidir.
Yeni Borçlar Kanununun görme engellilerin imzasına ilişkin düzenlemesi iki hususu kesin olarak sonuca bağlamıştır.
1- Borç altına girenlerin imzalarını el yazısı ile atmaları zorunludur. Ancak güvenli elektronik imza da el yazısı ile atılan imzanın bütün hukuksal sonuçlarını doğurmaktadır. 5070 sayılı Elektronik İmza Kanununda Elektronik İmza Şöyle Tanımlanmaktadır:
“Başka bir elektronik veriye eklenen veya elektronik veriyle mantıksal bağlantısı bulunan ve kimlik doğrulama amacıyla kullanılan elektronik veri”dir.
‘Elektronik imza; bir bilginin üçüncü tarafların erişimine kapalı bir ortamda, bütünlüğü bozulmadan (bilgiyi ileten tarafın oluşturduğu orijinal haliyle) ve tarafların kimlikleri doğrulanarak iletildiğini elektronik veya benzeri araçlarla garanti eden harf, karakter veya sembollerden oluşur.’(Hacettepe.edu.tr)
2- Görme engellilerin imzalarında isterlerse tanık aranabilir. İstemezlerse el yazısı veya elektronik olarak attıkları imzalar geçerlidir.
Böylece görme engelli olan veya olmayan bütün yurttaşlar, borç altına sokan senetlerdeki şekil şartları bakımından eşitlenmişlerdir.
Nitekim Yargıtay 12. Dairesi bir uyuşmazlık ile ilgili olarak vermiş olduğu 3.7.2008 gün ve 2008/8941 E., 2008/14229 K. Sayılı kararında bu hususu tespit etmiş ve “Özürlüler Kanunu'nun Getirdiği Yeni Düzenlemeye Göre Senet Tanziminde Görme Özürlülerin Görenlerden Farklı Olarak Herhangi Bir Şekil Şartı Kalmadığı”nı belirtmiştir.
Kararın gerekçesi şöyledir:
“Her ne kadar Dairemizce TTK'nın 690. maddesi yollaması ile bonolar hakkında uygulanması gereken aynı Yasanın 668/3. maddesi uyarınca, amaların el yazısı ile imzaların usulen tasdik edilmiş olması gerektiği bu nedenle takibe konu senedin kambiyo senedi vasfında olmadığı takibin iptalinin gerektiği belirtilmiş ise de, anılan maddenin 3. fıkrası ( TTK'nın 668/3. mad.) 1.7.2005 tarih ve 5378 Sayılı Özürlüler Kanununun 50. maddesinin b bendi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Dayanak senet iş bu kanunun yürürlük tarihinden çok sonra düzenlenmiştir. Bu itibarla geçerliliği belirtilen şekil şartına tabi değildir.
5378 Sayılı Yasanın 23 ve 24.maddeleri ile de, görme özürlülerine ait diğer hukuki işlemlerde 18.1.1972 tarihli ve 1512 Sayılı Noterlik Kanununun 73 ve 75. maddeleri değiştirilerek 73. maddesi ile ilgilinin görme özürlü olması halinde, noter, ilgilinin görme özürlü olduğunu anlarsa, işlemler özürlünün "isteğine bağlı olmak üzere iki tanık huzurunda yapılır" hükmü getirilmiştir. 75. maddesi ile de: "imza atabilen görme özürlüler hariç olmak üzere tanık, tercüman veya bilirkişinin parmağı da bastırılır. "hükmüne yer verilmiştir. Diğer bir deyişle 73. madde ile tanık bulundurulması özürlünün isteğine bırakılmış, zorunlu şart kılınmamış, 75. maddede ise, tanık bulundurulması halinden, imza atabilen görme özürlüler hariç tutulmuştur. Açıklanan durum itibariyle görme özürlülerin senet tanziminde; 5378 Sayılı Yasa hükümleri uyarınca görenlerden farklı olarak herhangi bir şekil şartı kalmamıştır.”
Yargıtay 12. Dairesinin bu kararı, daha sonra Yargıtay’ın 9. Ve 19. Daireleri gibi diğer Dairelerce tekrarlanmış ve istikrar kazanmıştır. Öte yandan, Bugüne kadar ne Türk Ticaret Kanununda ne de Noterlik Kanununda görme engelliler aleyhine bir düzenleme de getirilmemiştir. Tam tersine 11.1.2011 tarih ve 6098 sayılı Yeni Borçlar Kanununda görme engelliler için iki tanık bulundurulmasının görme engellinin isteğine bağlı olduğu, iki tanık olmadan görme engellinin attığı imzanın geçerli olduğu kesin bir ifadeye kavuşturulmuştur. 4.2.2011 tarihinde yürürlüğe giren Hukuk Muhakemeleri Kanununun 206. Maddesi ise görme engellilerle ilgili olmayıp herhangi bir nedenle imza atamayanları kapsamaktadır. Bu hususu yukarıda tartıştığımız için yeniden ele almayacağız.
NEDEN GÖRME ENGELLİLER İÇİN NOTERLİK İŞLEMLERİNDE İKİ TANIK GEREKMEZ?
İşin esasını oluşturan bu soruya yanıt arayalım:
Bilindiği gibi düzenleme şeklinde yapılan işlemler tutanak altına alınmakta; iki tanık görme engellinin metnin içeriğinden haberdar olduğunu bilerek imza attığına tanıklık etmektedir. Buradaki sorun düzenlenen metnin görme engelli tarafından bilinip bilinmediğidir. İki tanık, noterin metni görme engelliye okuduğuna ve görme engellinin bu metni bilerek imzaladığına tanıklık etmiş olmaktadır. Yani bir bakıma noterin yapabileceği hileye karşı görme engelliyi korumaktadır.
Oysa düzenleme şeklinde işlem yapan noter sıradan birisi, bir borç senedinin alacaklısı veya belgenin içeriğini görme engelliye yanlış aksettirmekte çıkarı olan biri değildir. Noter devlet adına işlemin hukuksal güvenliğini sağlamakla yükümlü olan kişidir. Noterler Kanununun 1. Maddesi noteri şöyle tanımlamaktadır.
Noterlik Mesleği
Madde 1 – Noterlik bir kamu hizmetidir. Noterler, hukuki güvenliği sağlamak ve anlaşmazlıkları önlemek için işlemleri belgelendirir ve kanunlarla verilen başka görevleri yaparlar.
Noterin bu görevini dürüstlük ilkelerine aykırı olarak yerine getirmesi halinde hem Noterlik Yasasında hem de Türk Ceza Yasasında ağır yaptırımlar bulunmaktadır.
Bir borç senedinin ya da herhangi borçlandırıcı bir işlemin yapılması sırasında elbette ki görme engellinin aldatılma olasılığı bulunmaktadır. İşte noterler bu olasılığı ortadan kaldırmak için görev yapmaktadırlar. Söz konusu işlem noter dışında yapılıyorsa görme engelli kişi doğal olarak aldanmamak için bir ya da iki tanık bulundurabilir. Bu, kendi çıkarlarının farkında olan ortalama bir zekanın ve algılama düzeyinin doğal bir sonucudur.
Bu nedenlerle Noterler Birliğinin ister düzenleme ister onaylama şeklinde olsun görme engelliler için yaptığı işlemlerde iki tanık bulundurulmasını istemesi, yürürlükteki mevzuata ve imza ile elde edilebilecek yararlara ilişkin mantık kurallarına aykırıdır.
Bu hususta asıl ciddi sorunlar bankalarda yaşanmaktadır. Zira banka ile müşterisi arasında kurulan ilişki ticari mahiyette bir ilişkidir. Bu yüzden banka görevlilerinin noterler gibi kamu adına hizmet veriyor olması ve müşterinin hukuki güvenliğini sağlaması söz konusu değildir. Görme engelli bireylerin bankalarda yaptıkları işlemlerde hukuki güvenliği sağlamak için bazı önlemlerin alınması zorunludur.
Bunlardan biri, görme engellinin yanında güvendiği tanık bulundurması olabileceği gibi diğeri teknolojinin olanaklarından yararlanmak istemesi olabilir. Görme engelli birinin bankalarla yapılan sözleşmelerin veya imzalanan başka tür belgelerin içeriğini bilmesi gerekir. Ancak, bunun yolu söz konusu işlemi tanık huzurunda yapmak değildir. 7/11/2013 tarihinde yürürlüğe giren 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun ile “ Kalıcı veri saklayıcısı” adıyla yeni bir kavram tanımlanmıştır. ”Kalıcı Veri Saklayıcısı” ile görme engelli birey, imzalayacağı belgenin içeriğine vakıf olabilmektedir.
Kanunun Tanımlar Başlıklı 3. Maddesinin f bendinde Kalıcı Veri Saklayıcısı kavramı şöyle tanımlanmaktadır:
Tanımlar
Madde 3
f) Kalıcı veri saklayıcısı: Tüketicinin gönderdiği veya kendisine gönderilen bilgiyi, bu bilginin amacına uygun olarak makul bir süre incelemesine elverecek şekilde kaydedilmesini ve değiştirilmeden kopyalanmasını sağlayan ve bu bilgiye aynen ulaşılmasına imkân veren kısa mesaj, elektronik posta, internet, disk, CD, DVD, hafıza kartı ve benzeri her türlü araç veya ortamı, ifade eder.
Kalıcı veri saklayıcısı ile tüm yurttaşlar gibi görme engelli yurttaşlar da imzalayacakları bir sözleşmenin içeriğine imzalamadan önce erişebilir ve inceleyebilir. Bugünkü teknoloji bu olanağı sunmaktadır. İçeriğini bildiği bir metnin imzalanmasında herhangi bir sorun bulunmamaktadır. Söz konusu imzanın sözleşmeyi imzalayan görme engelli bireye ait olup olmadığı sorunu sadece görme engelli bireye ait değildir. Zira her durumda imza konusunda uyuşmazlık ortaya çıkarsa imzanın incelenmesi ve kime ait olduğunun kesin bir biçimde saptanması grafolojik incelemelerle mümkündür. Her bireyin parmak izi kendine özgü olduğu gibi imzası da tamamıyla kendine özgüdür. Demek oluyor ki görme engelli birey imzalayacağı sözleşmenin içeriğine imzalamadan önce erişebilir; onu inceleyebilir ve gerek bizzat kendisi gerekse elektronik imzasını kullanarak imzalayabilir. Bütün bu işlemler için iki tanık bulundurması gerekmez. Her hangi bir şekilde imzası bulunmayan görme engelli birey, okuma-yazma imkanına sahip olamayanlar gibi iki tanık bulundurmak durumundadır.
Yukarıda anlatılanların ışığında söylemek istediklerimizi maddeler halinde aşağıdaki gibi özetleyebiliriz.
1-İnsanlar, ancak hukuk düzeni tarafından KİŞİLİK kazanmalarıyla birlikte hak sahibi olabilir ve haklarını kullanabilirler. Buna HUKUKİ EHLİYET denir.
2- İmza kişiliğin dışa vurumu ve bir uzantısıdır. “Bir kimsenin, bir yazının veya yapıtın altına bu yazıyı yazdığını ya da yapıtı meydana getirdiğini veya onayladığını belirtmek için her zaman aynı biçimde yazdığı ad veya işarettir” Bir çeşit kimlik beyanıdır.
3- Teknolojinin geri ve körlerin eğitimsiz olduğu dönemlerde körlerin aldatılmasını önlemek için yaptıkları işlemlerde iki tanık bulundurulması zorunluluğunu anlamak olanaklıdır. Ancak teknolojinin son derece ileri ve körlerin eğitiminin ve toplumsal yaşama katılımının yaygınlaştığı bugünkü koşullarda yapılan işlemlerde iki tanık bulundurulmasının zorunlu hale getirilmesi, hukuka ve akla aykırı olduğu gibi körleri incitici niteliktedir.
4- Sadece görme engellilerin değil, herkesin imzasının atana ait olup olmadığı tartışılabilir. Grafolojik tekniklerle imzanın kime ait olduğu, kesin bir biçimde saptanabilmektedir.
5- Noterler, Noterlik Yasası gereğince işlemlerin hukuksal güvenliğini sağlamak için görev yaparlar. Noterlerin görme engellilerin yaptığı işlemlerin de hukuksal güvenliğini sağlamaları, yasalarla devlet güvencesi altına alınmıştır. Aksi durumda ağır yaptırımlarla karşı karşıya gelebilirler.
6- 5378 sayılı yasayla TTK, BK ve Noterlik Yasasında yapılan değişikliklerden sonra yapılacak işlemlerde şekil şartı bakımından görme engelliler ve görme engelli olmayanlar arasında hiçbir fark kalmamıştır.
7- Bankalarda veya ticaret yaşamında yapılacak işlemlerde sorun görme engellinin imzalayacağı belgenin içeriğini bilip bilmemesidir. Bunu ya tanık bulundurarak veya teknolojinin olanaklarından yararlanarak (kalıcı veri saklayıcısı gibi) çözebilirler.
8- Herhangi bir nedenle imza atamayan görme engelliler, her durumda diğer imza atamayanlar gibi iki tanık bulundurmak zorundadırlar.
9- Her ne kadar pratikte iki tanık bulundurulmasını zorlayan uygulamalar var ise de süreç bu çeşit hukuk ve mantık dışı uygulamaların temizlenmesi yönünde ilerletilmelidir.
10- Bu nedenle iki tanık sorununun çözümü için her hangi bir yasa değişikliğine gereksinim yoktur. BM Engelli Hakları Sözleşmesinin, Anayasanın ve yasaların uygulanması yeterlidir. Bizim görevimiz lobi faaliyetleri ve kamuoyu oluşturma araçlarını kullanarak bu süreci hızlandırmaktır.
YARARLANILAN KAYNAKLAR
- BM Engelli Hakları sözleşmesi
- BM Engelli Hakları Komitesi 1 Nolu Genel Yorum
- Morgan, Lewis H. . Ancient Society, 1877 ‘den aktaran Hikmet Kıvılcımlı, Tarih Devrim Sosyalizm. İstanbul: Derleniş, 2006.
- T.C. Anayasası
- 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu
- 1512 Sayılı Noterlik Kanunu
- 6100 Hukuk Muhakemeleri Kanunu
- 5070 Sayılı Elektronik İmza Kanunu
- Bankacılık Hizmetlerinin Erişilebilirliğine Dair Yönetmelik
- Hacettepe.edu.tr Web Sitesi
- Türkiye Noterler Birliği 2014/ 2 Nolu Genelgesi
- Türkiye Noterler Birliği 2019/ 5 Nolu Genelgesi
- Türkiye Noterler Birliği 07.07.2014 tarih ve 2065 Sayılı Yazısı
- 17/8/2013 Tarihli Resmi Gazetede Yayınlanan 28738 Nolu Tapu Sicili Tüzüğü
- Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 03.07.2008 gün ve 2008/8941 E, 2008/14229 K. Sayılı Kararı
- Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 13.02.2014 gün ve 2013/18733 E., 2014/2856 K. Sayılı Kararı
- Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 20.03.2014 gün ve 2014/2705 E. , 2014/5489 K. Sayılı Kararı
- Yargıtay 13. Hukuk Dairesi 26.06.2014 gün ve 2014/2696 E. , 2014/21378 K. Sayılı Kararı
- Körlerin İmza Sorunu Hakkında Rapor Turhan İÇLİ 2016