Prof. Dr. Başak BAYSAL
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinde lisans eğitimini tamamlayan, yüksek lisansını Université Panthéon-Assas: Paris II Hukuk Bölümünde ve doktorasını İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinde bitiren Prof. Dr. Başak Baysal, medeni hukuk, borçlar hukuku, sorumluluk hukuku, tüketici hukuku ve karşılaştırmalı hukuk alanlarında araştırmalar yapmıştır. Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesinde çalışmalarına devam eden değerli hocamız Prof. Dr. Başak Baysal’a medeni hukuk ve engelliler konusundaki sorularımızı yanıtladığı için teşekkür ederiz. Aşağıda sunduğumuz röportajda, hocamız medeni kanunun engellilerle ilgili sorunlu alanlarına dikkat çekerek, özellikle vesayet rejiminin çağın gerisinde kaldığını belirtmektedir.
Yarasa Hukuk: Medenî Kanunun doğumdan ölüme, hatta ondan daha ötesine kadar, insan ilişkilerini düzenleyen bir temel Kanun olma özelliğini gözettiğimizde; genel olarak bu kanunda engelli bireylere nasıl bir yaklaşım benimsenmiştir kısaca değerlendirebilir misiniz?
Başak Baysal: Türk Medeni Kanunu’nda esasında engelli veya engelli olmayan birey ayrımı bulunmamaktadır. Hak ehliyetini düzenleyen TMK m. 8 hükmüne göre her insanın hak ehliyeti vardır ve her insan haklara ve borçlara ehil olmada eşittir. Anayasal eşitlik ilkesinin medeni kanundaki görünümü olan MK m. 8 hükmü uyarınca hukuk düzeni engelli veya engelli olmayan birey ayrımı yapmadan tüm insanların haklara ehil olmada eşitliğini sağlamak zorundadır. Aksi durumda çoğu kez, düzenlendiğimiz iki konferansta ve yakında bu konferanslarda sunulan tebliğlerin yer aldığı ve yakında yayımlayacağımız kitapta çokça tartışılan ayrımcılık yasağını ve konumuz özelinde engellilik temelli ayrımcılığı gündeme getirir. Bununla birlikte özellikle vesayet ile ilgili hükümlerin çağın gerisinde kalmıştır; değil karşılaştırmalı hukuktaki gelişmeler mehaz kanun olan İsviçre Medeni Kanun’u bile takip edilmemiştir ve bu çok büyük bir eksikliktir.
Y.H: Medeni kanundaki, hak ehliyeti ve fiil ehliyeti ayrımı, engelli bireyler açısından yarattığı sorunlar nelerdir?
B.B: Hak ehliyeti başlığı taşıyan MK m. 8 hükmü uyarınca: “(1) Her insanın hak ehliyeti vardır. (2) Buna göre bütün insanlar, hukuk düzeninin sınırları içinde, haklara ve borçlara ehil olmada eşittirler”. MK m. 8 hükmü hem hak ehliyetine ilişkindir hem de kişi ve kişilik kavramları bakımından da temel hüküm niteliğindedir Hak ehliyeti bakımından “kişi” (persona) ve “insan” aynıdır. Nitekim Medeni Kanun’un gerçek kişiler kısmının ilk maddesi olan MK m. 8’de “kişi” değil “insan” ibaresi kullanılmıştır. İnsan yaşadığı sürece hukuken de kişidir; bilincin tamamen ve geri dönüşü olmadan yitirilmesi gibi durumlar ancak fiil ehliyeti açısından önemli olabilir yoksa hak kaybına yol açmaz. Aslında hak ehliyeti ve fiil ehliyeti ayrımı tüm hukuk düzenlerinde olan bir ayırımdır. Sorun ayrımın varlığında değil, fiil ehliyeti rejimine nasıl yaklaştığınızla yakından ilgilidir. Yayımlayacağımız kitapta bu konuyu Prof. Dr. Fulya Erlüle Hoca detaylı inceledi ve Türk hukukundaki “engelli bireyin yerine karar veren vasi” şeklindeki vesayet uygulamasının, “karar verme sürecinde destek sağlayan” çağdaş vesayet hukuku anlayışının gerisinde kaldığını haklı olarak belirtti.
Y.H: Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşmenin yasa önünde eşit tanınmayı düzenleyen 12. Maddesinin 2 nci paragrafı engelli bireylerin tüm yaşam alanlarında diğerleriyle eşit koşullar altında hukuki ehliyete sahip olduğunu kabul etmektedir. Medeni kanundaki hak ve fiil ehliyeti kavramları bu düzenlemedeki Hukuki Ehliyet kavramını karşılamakta mıdır?
B.B: Tüm bu hükümler dikkate alındığında aslında Türk hukuku bakımından bir bakış açısı değişikliğine ihtiyaç olduğu açıktır. Birleşmiş Milletler Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşme’nin 1. maddesinde yer alan tanımdan yola çıkarsak, hukuk düzeni engellilerin hak ehliyetini korurken onların diğer bireylerle eşit koşullar altında topluma tam ve etkin katılımını sağlayacak önlemleri almalıdır, bunun aksine olan her düzenleme fiilen hak ehliyetinin sınırlanması anlamına gelecektir. Birleşmiş Milletler Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşme’nin 12. maddesi de bu açıdan ele alınması gereken bir hükümdür; hüküm açıkça hak ehliyetinin fiilen sınırlandırılmasının hukuk düzeni ve Taraf Devletlerce engellenmesi gerektiğini vurgulamaktadır. İlginç olan şudur: İdeal bir toplumda ve devlet düzeninde, Birleşmiş Milletler Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşme’nin 12. maddesine ihtiyaç yoktur, hak ehliyetine ilişkin MK m. 8 gibi bir hüküm yeterlidir. Sözleşme’nin 12. maddesinin varlığı bile ne yazık ki, bugün birçok ülkede hak ehliyetinin engelliler bakımından düzgün yaşama geçirilmediğini gösterir. Bununla birlikte 12. maddenin varlığı önemlidir, hak ehliyetini ülke hukuklarında kağıt üzerinde bir kavram olmaktan çıkarıp uluslararası bir sözleşme kapsamında detaylandırılması siyasi olarak da engelli haklarını güçlendirmektedir. Nitekim Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşme’nin denetim organı olan Engelli Hakları Komitesi’nin 1 Ekim 2019 tarihli Türkiye’nin ilk raporuna ilişkin sonuç gözlemleri, Sözleşme’nin 12. maddesinin ne denli yanlış anlaşıldığını ve uygulandığını belirterek engelli bireylerin hak ehliyetinin hukuk düzenimizde yeterince korunmadığını vurgulamaktadır.
Y.H: Sizce, Hukuki Ehliyet kavramının Hak ve Fiil Ehliyeti kavramlarının yerine kullanılması halinde, engelli bireylerin hak ve fiil ehliyetlerini kullanırken karşılaştıkları sorunlar giderilebilir mi?
B.B: Diğer sorularda da belirtmeye çalıştım sorun hukuki rejimdeki ismi veya ayrımı değiştirmekle çözülebilecek bir sorun değil, sorun hak ehliyetini özümsemek noktasındaki anlayış değişikliğinde düğümleniyor. Elbette kanun hükümlerinin gerçek yaşamla çelişkisi de apayrı bir sorun. Rona Serozan’ın MK m. 8 hükmünde yer alan eşitlik ilkesinin önemini vurguladığı şu cümlelerle durumu özetleyelim:(SEROZAN, Genel Bölüm, İkinci Başlık I § 1 N. 2, 4: “MK 8 kuralının vurguladığı eşitlik ilkesi gereği, tüm insanlar, ister yurttaş, ister yabancı, ister Müslim, ister gayri Müslim, ister yeni doğmuş, ister bunamış, ister engelsiz, ister engellenmiş, ister erkek, ister kadın, ister tutuklu, ister özgür, ister sermayeci, ister işçi, eşit olarak hak ehliyetine, hak ve yüküm öznesi olma yetkinliğine sahiptir. (…) Yoksulla varsılı, güçsüzle güçlüyü, yetişkinle küçüğü haklardan yararlandırma konusunda eşit saymanın inandırıcılığını bir yana bırakalım.”
Y.H: Türk Medeni Kanunu’nda medikal anlayışla temellendirilen engellilere yönelik vesayet düzenlemelerinin çağın gereklerine göre, Engelli Haklarına İlişkin Sözleşmenin (EHİS) düzenlemeleri de dikkate alınarak nasıl bir revizyon yapılabilir?
B.B: Çok kapsamlı bir soru, kısaca cevap vermek gerekirse, Fulya Erlüle hocanın da belirttiği üzere “engelli bireyin yerine karar veren vasi” şeklindeki vesayet uygulamasının, “karar verme sürecinde destek sağlayan” çağdaş vesayet hukukuna dönüşmesi ve bu ilkesel tutumla kanundaki hükümler değiştirilmelidir. Bunun için de ilk olarak fiil ehliyetine bakış açısı değişmelidir. Karşılaştırmalı hukuka bakıldığında çağdaş vesayet hukukunu yansıtan birçok değişiklik yapılmıştır ve Türk hukukunda da bu yeni düzenlemeler üzerinde düşünülüp, tartışılıp, değişikliğe gidilmelidir.
Y.H: Medeni kanunumuza göre; evlenme hakkı ile evlenme ehliyeti arasındaki ilişkiyi gözettiğimizde, engelli bireyler açısından ne gibi sonuçlar ortaya çıkmaktadır? Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşmenin yasa önünde eşit tanınmayı düzenleyen 12. Maddesi ve hane ve aile hayatını düzenleyen 23. maddesi ile taraf devletlere getirilen yükümlülükleri düşündüğümüzde, Türk Medeni Kanunu’nda nasıl bir revizyona ihtiyaç vardır?
B.B: Evlenme hakkı ve evlenme ehliyeti, aile yaşamı tüm bu konular da yine yukarıda vurgulamaya çalıştığım modern anlayışla ele alınmalıdır. Hak ehliyetinin önemli bir görünümü evlenme hakkıdır ve engelli bireyin özel yaşamında karar verme süreçlerini “onun yerine karar verme” anlayışıyla ele almaya devam ettiğimiz sürece bu konuda ilerleme kaydetmemiz mümkün değildir. İlgili tüm hükümler “karar verme sürecinde destek sağlama” yönünde tekrar gözden geçirilmelidir.