Avukat Osman SEZER
I. GİRİŞ
Görme engelli kişiler BİR BORCA KEFİL OLABİLİR Mİ? sorusunun yanıtına geçmeden önce kefalet sözleşmelerinin niteliği üzerinde durulmasında yarar vardır.
Günümüzde alacak borç ilişkileri kurulurken, kimi zaman alacaklının alacağını güvence altına almak için teminat talep ettiği çok sık görülmektedir.
Bu teminatlar, ayni teminat olabileceği gibi, şahsi teminat da olabilmektedir.
En önemli şahsi teminat ise kefalettir.
6098 sayılı “TÜRK BORÇLAR KANUNU”nun 581 ve devamı maddelerinde kefalet sözleşmesinin düzenlendiği görülmektedir.
Gerçekten de, 6098 sayılı “TÜRK BORÇLAR KANUNU”nun 581. maddesi öncelikle kefalet sözleşmesini tanımlamış olup, bu tanıma göre:
“Kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir.” Bu tanıma göre, kefalet sözleşmesinde, borçlunun asıl borcu ödememesi halinde kefil, asıl borçlunun taahhüt ettiği fakat yerine getirmediği borcu ödemeyi üstlenmektedir. Kefilin ödemeyi taahhüt ettiği borç asıl borçtur. Yine kefilden talep edilmesi gereken borç geçerli bir borç olmalıdır. Bu nedenle kefalet sözleşmesinde, üçlü bir ilişki ortaya çıkmaktadır. Ne var ki, asıl borçlu kefalet akdinde taraf değildir.
6098 sayılı TBK.nun 582. maddesinde, Kefalet sözleşmesinin, mevcut ve geçerli bir borç için yapılabileceği, Ancak, gelecekte doğacak veya koşula bağlı bir borç için de, bu borç doğduğunda veya koşul gerçekleştiğinde hüküm ifade etmek üzere kefalet sözleşmesinin de kurulabileceği öngörülmüştür.
Keza anılan düzenlemeye göre, Yanılma veya ehliyetsizlik sebebiyle borçlunun sorumlu olmadığı bir borç için kişisel güvence veren kişi, yükümlülük altına girdiği sırada, sözleşmeyi sakatlayan eksikliği biliyorsa, kefaletle ilgili kanun hükümlerine göre sorumlu olur. Aynı kural, borçlu yönünden zamanaşımına uğramış bir borca kefil olan kişi hakkında da uygulanır.
Kanundan aksi anlaşılmadıkça kefil, bu bölümde kendisine tanınan haklardan önceden feragat edemez. [1]
II. KEFALET SÖZLEŞMESİNİN GARANTİ SÖZLEŞMESİNDEN FARKLILIKLARI
Şahsi teminatlar arasında en yaygın kullanılanı, kefalet sözleşmesi ve garanti sözleşmesidir. Bu nedenledir ki, bu iki sözleşmenin önemli bazı farklılıkları ve benzerlikleri bulunmaktadır.
Şahsi teminat sözleşmeleri arasında yer alan kefalet sözleşmesi ile garanti sözleşmesi, üç köşeli bir hukuki ilişkiyi bünyesinde barındırması açısından büyük benzerlik göstermektedir. Benzerlik, özellikle teminatı amaçlayan garanti bakımındandır. Kefaletle ayırımda sorun yaşanan garanti sözleşmesi tipi de “teminatı amaçlayan garanti” bakımındandır. Zira teminatı amaçlayan garantide garanti alan ile edimi garanti edilen arasında bir temel borç ilişkisi bulunmakta ve garanti veren de bu temel borç ilişkisinden doğan edimin, edimi garanti edilen tarafından yerine getirileceğine ilişkin taahhütte bulunmaktadır. Buna karşılık yöneltmeyi amaçlayan garantide, sadece garanti alan ile garanti veren arasında bir garanti sözleşmesi bulunmakta ve herhangi bir temel borç ilişkisi söz konusu olmamaktadır.
Kefalet, kefil, alacaklı ve asıl borçludan oluşmasına karşılık teminatı amaçlayan garantiler de ise, garanti veren, garanti alan ve edimi garanti edilen bulunmaktadır. Nitekim teminat amaçlı garantilerin, “kefalet benzeri garanti” şeklinde adlandırılması da bu benzerlikten kaynaklanmaktadır. Kefalet ve garanti ayırımı konusunda uzun yıllardır devam eden tartışmanın son dönemde güncellik kazanması ve bilimsel çalışmalara konu olması Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 04.07.2001 tarihli 2001/534E. 2001/583K. sayılı kararından kaynaklanmaktadır. Söz konusu kararda Yargıtay, kredi kartı ilişkisinde bankaya verilen kişisel teminatı kefalet olarak nitelendirmiştir. Uyuşmazlık konusu olayda bankadan bir kredi kartı alan ve harcamalarından kullanan müşteri, bankaya olan borcunu ödemeyince, banka tarafından teminat veren aleyhine icra takibine girişilmiştir. Teminat verenin icra takibine itiraz etmesi üzerine banka tarafından itirazın kaldırılması amacıyla dava açılmış; itirazın iptali davasının sonunda Yargıtay hukuk genel kurulunca bu olaydaki uyuşmazlığın kefalet sözleşmesinden kaynaklandığına kara vermiştir.
Bilindiği gibi, kefalet, bir kimsenin, asıl borçlunun borcunu ödememesi halinde bu borçtan şahsen sorumlu olmayı alacaklıya taahhüt ettiği bir sözleşmedir. Tanımdan da anlaşılacağı üzere kefalet, kefil, alacaklı ve asıl borçludan oluşan üç taraflı bir hukuki ilişkidir.
Kefalet sözleşmesi, kefil ile alacaklı arasında kurulan bir sözleşmedir. Bu sözleşme ile kefil, alacaklı ile asıl borçlu arasındaki ilişkiden doğan borcun ödenmemesi halinde bundan şahsen sorumlu olmayı taahhüt etmektedir. Dolayısıyla kefaletten söz edilebilmesi için, haksız fiilden, sebepsiz zenginleşmeden, sözleşmeden veya kanundan doğan “asıl borcun” varolması gerekir. Bunun yanısıra kefil, bu borçtan şahsen sorumlu olmayı istemeli ve kefil ile alacaklı bu konuda anlaşmalıdır.
Kefalet, hukuki niteliği itibariyle fer’i, yani asıl borca bağlı bir sözleşmedir. Bu nedenle kefilin borcunun doğumu, varlığını devam ettirmesi ve sona ermesi asıl borcun varlığına bağlıdır. Kefaletin tali nitelikte olması ise, kendini adi kefalette göstermektedir. Buna göre alacaklı, asıl borçluya karşı takip yapıp, bu takip semeresiz kalmadığı sürece kefile başvuramayacaktır. Ayrıca kefalet de sadece kefil borç altına girdiğinden, kefalet, kural olarak tek tarafa borç yükler.
Garanti sözleşmesi, diğer hukuk sistemlerinde olduğu gibi Türk Hukuku’nda da, pozitif düzenlemelere doğrudan konu olmamıştır. Bu nedenle doktrinde garantiye ilişkin farklı tanımlar bulunmaktadır. garanti, garanti konusu olayın gerçekleşmesi üzerine garanti verenin, belli bir miktar parayı garanti alana ödemeyi taahhüt ettiği bağımsız ve tek tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Bu tanımlamada öne çıkan hususlar, garanti konusu olay ve garantinin bağımsızlığıdır.
Garanti konusu olay, önceden belli olmayan ve gerçekleşmesi garanti alan tarafından arzu edilmeyen bir durumun gerçekleşmesi, özellikle de edimi garanti edilenin, garanti alana borçlandığı edimi zamanında ve sözleşmeye uygun bir şekilde ifa etmemesidir.
Garanti verenin borcu, bağımsız (fer’i olmayan) nitelikte bir borçtur. Bağımsızlık, garanti verenin garanti alana karşı yükümlendiği borcun varlığının ve geçerliliğinin, diğer herhangi bir borç ilişkisine bağlı olmaması ve ondan etkilenmemesi anlamındadır. Bunun sonucu olarak, temel borç ilişkisinden tamamen bağımsız bir borç altına giren garanti verenin, edimi garanti edilen ile garanti alan arasındaki temel ilişkinin borçluya tanımış olduğu defi ve itirazlardan yararlanması, kural olarak mümkün değildir.
Garanti sözleşmesi, temel ilişkiden bağımsız olmasına rağmen soyut borç taahhüdü niteliğinde değildir. Zira garanti sözleşmesi, edimi garanti edilenin, garanti alana karşı yükümlendiği bir borcun, hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumunu teminat altına almaktadır. Dolayısıyla garanti, teminat sebebinden soyut bir işlem olmayıp, teminat amacı (Sicherungszweck) noktasında sebebe bağlı, yani başka bir işlemin garantisi niteliği taşımaktadır.
Garantide, garanti veren, garanti alan ve edimi garanti edilenden oluşan üçlü bir ilişki söz konusudur. Garanti sözleşmesi, garanti veren ile garanti alan arasında kurulmaktadır. Bu sözleşmenin tarafı olmamakla birlikte sözleşmenin kurulmasını sağlayan edimi garanti edilen ve edimi garanti edenin garanti sözleşmesinin tarafları ile olan ilişkisi garanti bakımından büyük önem taşımaktadır.
III. KEFALET SÖZLEŞMESİNİN NİTELİKLERİ
Yukarıda yapılan bu açıklamalar ışığında kefalet sözleşmesinin niteliklerinden söz etmek gerekirse;
Az önce de açıklandığı üzere, Kefalet akdi, geçerli bir asıl borca bağlı olarak hüküm ifade etmektedir. Kefalet sözleşmesiyle temin edilen asıl borcun dışında herhangi bir şekilde hüküm ifade etmesine olanak yoktur. Bu niteliği gereği kefalet, asıl borç hangi sebepten olursa olsun sona erdiği takdirde, kendiliğinden sona erer.
Fer’iliğin (bağlılığın) yanı sıra, kefalet kendi hukuki sebebi, içeriği olan tamamen bağımsız bir sözleşmedir. Bu yüzden, kefil ödemede bulunurken asıl borcu değil, kendi borcunu edecek olup, kefilin alacaklıya ödemede bulunması sonucu asıl borç değil, kefalet borcu sona ermektedir.
Kefalet akdinin fer’iliği, akdin özelliklerinin de belirlenmesini sağlar;
Kural olarak Geçerli bir asıl borcun bulunması zorunlu olsa da, Bu kuralın istisnası, Hata veya ehliyetsizlik sebebiyle asıl borçlunun sorumluluğuna gidilemeyen hallerde; eğer kefil akdin borçludan kaynaklanan bu eksikliğini baştan beri biliyor ise, kefilin sorumluluğu devam edecektir.
Kefilin sorumluluğunun asıl borçludan daha ağır ve farklı olmaması gerekir.
Yalnız, Bu kuralın istisnası, asıl borçlunun konkordato ilan etmesi halinde ortaya çıkmaktadır. Konkordato tasdik edildiği takdirde, asıl borçlu konkordato ile belirlenen oranda yükümlü olurken, kefil asıl borcu ödemek zorunda kalabilir.
Yine kural olarak, Alacak asıl borçluya karşı muaccel (ileri sürülebilir durumda) olmadan, kefile karşı muaccel olamaz.
Asıl borç bir şarta bağlı ise, kefil kayıtsız şartsız bir taahhüt altına giremez.
Kefalet alacağı, asıl alacaktan ayrı olarak temlik edilemez.
Doğal olarak Kefil, asıl borçluya ait bütün def ileri alacaklıya karşı ileri sürebilir.
Alacaklı, uyuşmazlık halinde sadece kefaleti değil, asıl borcun varlığını da ispat etmek zorundadır.
Kural olarak Kefalet akdi, ikinci derecede bir akittir. Zaman bakımından, asıl borcun ödenmemesi halinde kefil takip edilebilir. Yükümlülük açısından ise, asıl borcun ileri sürülebilir durumda olması halinde kefalet borcunun da muaccel olması söz konusu olmaktadır.
Kefilin, asıl borcun yerine getirmesi gibi bir yükümlülüğü yok ise de, asıl borcun yerine getirilmemesinden doğan zararı tazmin etmesi gerekir. Yani, Kefil alacaklının, asıl borcun yerine getirilmemesinden doğan müspet zararını tazmin etmeği üstlenmektedir.
Hiç şüphe yok ki, Kefaletle temin edilen borç çok çeşitli sebeplerden (satış, kira, haksız fiil, ödünç sözleşmesi gibi nedenlerden doğabilmektedir. Oysaki, Kefaletin tek bir nedeni, asıl borcun sebebi ne olursa olsun alacaklıyı güvence altına almaktır. Kefalet yükümlülüğünün içeriği de asıl borçtan farklı olarak daima aynıdır. Yani asıl borç ne çeşit bir edimi içerirse içersin; kefalet yükümlülüğü asıl edimin yerine getirilmemesinden doğan zararın tazmin edilmesidir.
Kefil aynen edaya zorlanamaz; alacaklının uğradığı zararı ödeme yoluyla telafi edebilir. [2]
IV. KEFALET SÖZLEŞMESİNİN KOŞULLARI
1) Kefalet sözleşmesinin Yazılı şekil Koşuluna Bağlanmış olması:
Kefalet sözleşmesi yazılı şekil koşuluna bağlı olup, bu kural kefalet sözleşmesinin geçerlilik şartı olarak Kanun’da öngörülmüştür. Aksi takdirde kefalet sözleşmesinin geçerliliğinden söz edilemez. Nitekim, 6098 sayılı “TÜRK BORÇLAR KANUNU”nun 583. maddesine göre:
“Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır.
Kendi adına kefil olma konusunda özel yetki verilmesi ve diğer tarafa veya bir üçüncü kişiye kefil olma vaadinde bulunulması da aynı şekil koşullarına bağlıdır. Taraflar, yazılı şekle uyarak kefilin sorumluluğunu borcun belirli bir miktarıyla sınırlandırmayı kararlaştırabilirler.
Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunu artıran değişiklikler, kefalet için öngörülen şekle uyulmadıkça hüküm doğurmaz.”
Bu kural gereğince kefalet sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması, kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir. Bu koşulları içermeyen kefalet sözleşmesinin geçerli olması söz konusu olamaz. Yine, Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır. Dikkat edilirse, Kanun koyucu, kefalet sözleşmesinin geçerliliğini nitelikli bir yazılı şekilde yapılması şartına tabi tutmaktadır.
Peki, el yazısı yazamayan bir görme engelli kişi yukarıda sözü edilen 583. madde düzenlemesi karşısında kefalet sözleşmesi imzalayabilir mi;
6098 sayılı “TÜRK BORÇLAR KANUNU”nun 583. maddesinde kefalet sözleşmesi düzenlenmiş olup, bu düzenlemeye göre, Kefalet sözleşmesinin yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmayacağı açıkça kurala bağlandıktan sonra, hemen bu fıkranın 2. Tümcesinde, Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesinin koşul olduğu buyurucu bir şekilde hüküm altına alınmıştır. [3]
Bu kural, kefalet sözleşmesinin geçerliliğini yazılı geçerlilik koşuluna bağlamakla, nitelikli bir şekil şartı öngörmektedir.
Kuşkusuz, eğer bir görme engelli kişi el yazısı ile yazı yazamıyorsa, Kanun’un öngördüğü bu yazılı şekil koşulu altında bir kefalet sözleşmesi imzalayamaz. Hiç şüphe yok ki, bu düzenlemenin görme engelli kişileri koruma altına alacağı düşünülse de, bir yandan sözleşme yapma hürriyeti bakımından görme engeli olan bir kişi açısından bu düzenlemenin irdelenmesi gerekmektedir.
1982 tarihli “TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASASI”nın “Çalışma ve sözleşme hürriyeti” başlıklı 48. maddesine göre:
“Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir.
Devlet, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır.” Öte yandan, 6098 sayılı “TÜRK BORÇLAR KANUNU”nun 1. maddesinde, Sözleşmenin tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulacağı, irade açıklamasının açık veya örtülü bileceği herkes için öngörülmüştür. Son olarak, 1982 tarihli “TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASASI”nın 90. maddesinde öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde yürürlüğe giren “BİRLEŞMİŞ MİLLETLER ENGELLİ KİŞİLERİN HAKLARINA DAİR SÖZLEŞME”nin “YASA ÖNÜNDE EŞİT TANINMA” başlıklı 12. maddesi;
“1. Taraf Devletler, engellilerin bulundukları her yerde kişi olarak tanınma hakkına sahip olduklarını yeniden onaylar.
2. Taraf Devletler engellilerin tüm yaşam alanlarında diğer bireylerle eşit koşullar altında fiil ehliyetine sahip olduğunu kabul eder.
3. Taraf Devletler engelli bireylerin fiil ehliyetlerini kullanırken gereksinim duyabilecekleri desteği alabilmeleri için uygun tedbirleri alır.
4. Taraf Devletler fiil ehliyetinin kullanımına ilişkin tüm tedbirlerin uluslararası insan hakları hukukuna uygun olarak istismarı önleyici uygun ve etkin bir şekilde güvenceler sağlamasını temin eder. Sözkonusu güvenceler fiil ehliyetinin kullanımına ilişkin tedbirlerin kişinin haklarına, iradesine ve tercihlerine saygılı olmasını, çıkar çatışmasından bağımsız olmasını, kişinin iradesine haksız bir müdahalede bulunmamasını, kişinin içinde bulunduğu koşullar ile orantılı olmasını ve bu koşulları gözetmesini, mümkün olan en kısa süre içinde uygulanmasını, yetkili, bağımsız ve tarafsız bir merci veya yargı organı tarafından sürekli olarak gözden geçirilmesini sağlamalıdır. Bu güvenceler söz konusu tedbirlerin kişinin hak ve çıkarlarını etkilediği derecede ölçülü olmalıdır.
5. Taraf Devletler işbu Madde çerçevesinde engellilerin mülk edinmek veya mirasa hak kazanmak, mali işlerini kontrol etmek ve banka kredileri, ipotekleri ve diğer mali kredilere erişim açısından diğer bireylerle eşit haklara sahip olmasını sağlamak için uygun ve etkin bir şekilde tüm tedbirleri almalı ve engellilerin mülklerinden keyfi olarak mahrum bırakılmamasını sağlar.” Biçiminde açık bir kurala yer vermiştir. Yukarıda sözü edilen bu 3 düzenlemeden hareketle, devletin görevinin görme engelli kişilere bazı sözleşmeler yönünden yasaklar koymak değil, sözleşme hürriyeti ile görme engelli kişilerin istismar edilmemesi ve korunması arasında özenli bir dengenin kurulması gerektiği açıktır.
Görme engelli kişiler yönünden, kefalet sözleşmesi yapmalarının engellenmesi, aynı zamanda menfaatler dengesine de aykırı olacağı; burada önemli olanın irade serbestisinin sağlanması olduğu kuşkusuzdur.
Peki bu durumda, bir görme engelli kişi aval verebilir mi sorusu akla gelmektedir.
Kefalet sözleşmesi ile ilgili yukarıda gerekli açıklamalarda bulunulmuştur.
Avale ilişkin düzenleme ise, 6102 sayılı “TÜRK TİCARET KANUNU”nun 700 701 ve 702. maddelerinde düzenlendiği görülmektedir. Mamafih 6102 sayılı TTK.nun 700. maddesinde, poliçede bedelin ödenmesinin aval suretiyle tamamen veya kısmen teminat altına alınabileceği, bu teminatın üçüncü bir kişi veya poliçede imzası bulunan bir kişi tarafından da verilebileceği; aynı Kanun’un 701. maddesinde de, Aval şerhinin, poliçe veya alonj üzerine yazılacağı, Aval “aval içindir” veya bununla eş anlamlı başka bir ibareyle ifade edileceği ve aval veren kişi tarafından imzalanacağı; Muhatabın veya düzenleyenin imzaları hariç olmak üzere, poliçenin yüzüne atılan her imzanın aval şerhi sayılacağı; kimin için verildiği belirtilmemişse avalin, düzenleyici için verilmiş sayılacağı öngörülmüştür.
Görüleceği üzere aval için kefalette olduğu gibi nitelikli bir yazılı şekil öngörülmemiştir. Bu durumda bize göre görme engelli kişilerin aval vermesinde herhangi bir engel söz konusu olmayacaktır. Zira Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 2017/4 E., 2018/5 K. sayılı kararında aval için 6098 sayılı TBK.nun 603. maddesinin uygulanamayacağına karar verilmiş olduğundan, görme engelli kişilerin aval verme konusunda herhangi bir şekil kuralına takılmayacakları değerlendirilmektedir.[4]
Belirtilmelidir ki, kefalet sözleşmelerinde Yazılı şekil zorunlu olmakla beraber, kefalet sözleşmesi, hiç bir zaman (sözgelişi, bonodaki gibi) belli kelimeleri içermesi gereken bir metni zorunlu kılmamakta; Kullanılacak dil için de bir sınırlama getirilmemektedir. El yazısı, daktilo, bilgisayar gibi her çeşit araçla yazılmış olabilir. Yeter ki, kefalet sözleşmesinin tarihi, kefilin sorumlu olacağı miktar ile müteselsil kefalet söz konusu ise, müteselsil kefalet ibaresi yazılmış olsun,
Bu arada, Kefalet için ayrı bir senet düzenlenmeyip, asıl borç senedinin imzalanması ile de yapılabilmektedir. Yalnız kefilin sorumlu olacağı miktar, tarih ve müteselsil kefil ibarelerinin el yazısıyla yazılması zorunlu bir koşul olarak öngörülmüştür.
2) Kefil olunan borç ne tür edimi içerirse içersin, kefalet para ile tazmini kabil bulunan her türlü borç için verilebilir.
Bir cari hesap sözleşmesine (örneğin; bankaların açmış oldukları kredi borcuna) kefil olunduğu takdirde, kural olarak tek bir borç değil, fakat belli sınırlar içinde çeşitli zamanlarda ve değişik miktarlarda açılan krediler tek bir kefalet yükümlülüğünün kapsamına dahil edilmektedir. Bu durum bankaların kredi sözleşmelerinde kefilin “... doğmuş ve doğacak bütün borçlarını...” tekeffül etmesi şeklinde düzenlenmektedir. Yargıtay bu uygulamayı kabul etmemekte; cari hesap ile de olsa, kefilin sorumlu olduğu miktarın başta belirlenmesi halinde artık yeni krediler yönünden kefilin sorumluluğunun olamayacağına hükmetmiş; aynı şekilde bir kira sözleşmesinde kiracıya kefil olan bir kişinin kefalet sözleşmesinde yazılı miktar ile sorumlu olmasının esas olduğu kabul edilmektedir.[5] [6]
Zaten TÜRK BORÇLAR Kanun’unun 583. maddesinin 4. Fıkrasında da “Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunu artıran değişiklikler, kefalet için öngörülen şekle uyulmadıkça hüküm doğurmaz.” Biçiminde yer alan kural gereğince de kefilin aynı şekil koşullarına uyulmaksızın yaptığı taahhüdün geçerli olmadığı açıkça düzenlenmiştir.
Kefalet sözleşmesinin 6098 sayılı TBK.nun 20. maddesinde düzenlenen “GENEL İŞLEM” koşulu bakımından da geçerli olan bir kefalet sözleşmesi olması gerektiği doktrinde ve Yargıtay içtihatlarında kabul edilmiştir. Lakin, Yargıtay’ın bazı kararlarında genel işlem şartının önceki Borçlar Kanun’unda düzenlenmemiş olması nedeniyle, 818 saylı Mülga Borçlar Kanunu’nun yürürlükte bulunduğu dönemdeki uyuşmazlıklarda genel işlem koşulunun uygulama kabiliyetinin olmadığına karar verilmektedir. [7]
3) Kefil olma ehliyeti
Tam ehliyetli gerçek kişiler, Medeni Kanun 169.maddesinde belirtilen evli kadının kocası lehine kefalet etmesi hali hariç diledikleri şekilde kefil olabilirler. Tüzel kişilerde ise her tüzel kişinin kefalet ehliyetinin ayrıca değerlendirilmesi gerekir.
Tüzel Kişiler Açısından Kefil Olma Ehliyeti
Derneklerin Dernek tüzüğünde kefalet ehliyeti konusunda özel bir hüküm bulunmadığı takdirde, ancak konusuyla sınırlı işlerde kefil olabileceği kabul edilmektedir.
Vakıfların senetlerinde kefalet ehliyeti konusunda özel bir hüküm bulunmadığı takdirde, dernekler gibi ancak vakfın gayesini gerçekleştirme konusuyla sınırlı olarak kefil olabileceği kabul edilmektedir.
Ticari Şirketlerin ehliyetleri ana sözleşmelerinde belirlenen konu ve amaç ile sınırlıdır. Bunun dışında yapılan işlemler ehliyetsizlik nedeniyle geçersizdir. Aynı şekilde kooperatifler de, amaçlarıyla ve çalışma faaliyetleriyle sınırlı olarak faaliyet gösterebilirler.
Şirket ana sözleşmesinde kefil olabileceği açıkça belirtilmişse, bu durumda bir sorun yoktur. Ana sözleşmede kefaletle ilgili bir hüküm bulunmadığı takdirde, şirketin amacı, işletme mevzuu ile kefalet arasında ilişki olması aranmaktadır. Yani kefaletin şirkete bir yarar sağlayıp sağlamadığına bakılmaktadır.
Kamu Tüzel Kişileri : Bunların görev ve yetkileri özel kanunları ile belirlenmektedir. Bu nedenle kuruluş kanunlarında açıkça belirtilmedikçe, kefil olma ehliyetlerinin olmadığı kabul edilecektir.
Müflis veya Konkordato Mehili Verilenlerin Kefil Olma Ehliyetine gelince, iflasın açılması ile birlikte müflisin tasarruf yetkisinin ortadan kalkması, kefil olmasına engel değildir. Ancak, iflasın açılmasından sonra verilen kefalet müflis için bağlayıcı olmakla beraber, alacaklı tarafından iflas masasına karşı ileri sürülemeyecektir.
Kendisine Konkordato mehili verilen kimse ise kefalet veremez. Bu durumda verilen kefalet yasal olarak hükümsüzdür.
Vesayet Altındaki Küçük ve Mahcurların Kefil Olma Ehliyeti bakımından da, vesayet altındaki küçüklerin ve mahcurların kefalet altına girmeleri söz konusu değildir. Vasinin kendisi de küçük veya mahcur adına kefil olamaz. Hatta sulh hakimi de bu yönde izin veremez.
Ancak, bir meslek veya sanatla uğraşmalarına izin verilenler, bu işin yürütülmesi için zorunlu olduğu hallerde kefalet altına girebilirler. Evli kadınların kocası lehine kefalet veya ipotek vermek istemeleri halinde söz konusu işlemleri yapmalarında herhangi bir hukuksal engel yoktur.
Kollektif şirket ortağının şirket borcundan dolayı sorumluluğu sınırsızdır. Bu nedenle, ilk bakışta, zaten tüm mal varlığı ile sorumlu olan bir kişinin bir daha kefil alınmasında yarar olmadığı düşünülse de, ortağın sorumluluğuna gidilebilmesi için, öncelikle şirketin takip edilerek, alacağın şirket mal varlığından tahsil edilememiş olması gereklidir. Bu imkan elde edilinceye kadar ortakların mal varlıklarını tüketme imkanı olacağı ortadadır.
Kollektif şirket ortağının kefil alınması teoride pek bir şey ifade etmemesine rağmen, takip hukuku açısından, şirketle birlikte aynı anda ortağın da mal varlığına gidilmesi imkanı olacağından, daha hızlı hareket imkanı sağlayacaktır.
4) Eşin rızası
6098 sayılı TBK.nun 584. maddesinde kefalet için eşin rızasının da arandığı görülmektedir. Anılan düzenlemeye göre:
“Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır.
Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumlu olacağı miktarın artmasına veya adi kefaletin müteselsil kefalete dönüşmesine ya da kefil yararına olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasına sebep olmayan değişiklikler için eşin rızası gerekmez. Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından verilecek kefaletler, 27.12.2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler için eşin rızası aranmaz.
Hemen belirtilmelidir ki, bir kefalet sözleşmesinin kefalet borçlusuyla müzakere edilmeden ve tek taraflı olarak genel işlem koşullarına aykırı olarak düzenlenmesi onun genel işlem şartına bağlı olarak geçerli bir sözleşme olarak hukuk aleminde geçersiz olması sonucunu doğuracaktır.
Yine kefalet sözleşmesi, kefilin hata, hile, tehdit ve gabin hallerinden biriyle yani kefilin irade bozukluğuna maruz kaldığı halde düzenlenmiş ise, kefilin bu sözleşmeyi irade bozukluğu hallerinden birini öğrendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde kefalet alacaklısına fesih iradesini yöneltmek suretiyle kefalet sözleşmesini ileriye doğru iptal ettirmesi mümkündür.
V. KEFALETİN TÜRLERİ
6098 sayılı “TÜRK BORÇLAR KANUNU”nun 586 ila 588. maddeleri, içeriğine göre kefalet sözleşmesini belirli türlere ayırmıştır.
1) Adi kefalet
Adi kefalette alacaklı, borçluya başvurmadıkça, kefili takip edemez; ancak,
a) Borçlu aleyhine yapılan takibin sonucunda kesin aciz belgesi alınması,
b) Borçlu aleyhine Türkiye’de takibatın imkânsız hâle gelmesi veya önemli ölçüde güçleşmesi,
c) Borçlunun iflasına karar verilmesi,
d) Borçluya konkordato mehli verilmiş olması hallerinde doğrudan doğruya kefile başvurma hakkına sahiptir.
Ne var ki, Alacak, kefaletten önce veya kefalet sırasında rehinle de güvence altına alınmışsa, adi kefalette kefil, alacağın öncelikle rehin konusundan alınmasını isteyebilir. Ancak, borçlunun iflasına veya kendisine konkordato mehli verilmesine karar verilmişse, bu mümkün olamaz.
Kefil Sadece açığın kapatılması için borçluya kefil olmuşsa, borçlu aleyhine yapılan takibin kesin aciz belgesi alınmasıyla sonuçlanması veya borçlu aleyhine Türkiye’de takibatın imkânsız hâle gelmesi ya da konkordatonun kesinleşmesi durumlarında, doğrudan doğruya kefile başvurulabilir. Sözleşme ile bu durumlarda alacaklının, önce asıl borçluya başvurmak zorunda olduğu kararlaştırılabilir.
2) Müteselsil Kefalet
Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir.
Alacak, teslime bağlı taşınır rehni veya alacak rehni ile güvenceye alınmışsa, rehnin paraya çevrilmesinden önce kefile başvurulamaz. Ancak, alacağın rehnin paraya çevrilmesi yoluyla tamamen karşılanamayacağının önceden hâkim tarafından belirlenmesi veya borçlunun iflas etmesi ya da konkordato mehli verilmesi hâllerinde, rehnin paraya çevrilmesinden önce de kefile başvurulabilecektir.
3) Birlikte kefalet
Birden çok kişi, aynı borca birlikte kefil oldukları takdirde, her biri kendi payı için adi kefil gibi, diğerlerinin payı için de kefile kefil gibi sorumlu olur.
Borçluyla birlikte veya kendi aralarında müteselsil kefil olarak yükümlülük altına giren kefillerden her biri, borcun tamamından sorumlu olur. Ancak, bir kefil, kendisiyle birlikte daha önce veya aynı zamanda müteselsilen yükümlü bulunan ve Türkiye’de takip edilebilen bütün kefillere karşı takibe girişilmiş olmadıkça, kendi payından fazlasını ödemekten kaçınabilir. Bir kefil, bu hakkı, diğer kefillerin kendi paylarını ödemiş veya ayni güvence sağlamış olmaları durumunda da kullanabilir. Aksine anlaşmalar saklı kalmak kaydıyla, borcu ödeyen kefil, kendi paylarını daha önce ödememiş olmaları ölçüsünde, diğer kefillere karşı rücu hakkına sahiptir. Bu hak, borçluya rücudan önce de kullanılabilir.
Alacaklı, kefilin aynı alacak için başka kişilerin de kefil olduğunu veya olacağını varsayarak kefalet ettiğini biliyor veya bilmesi gerekiyorsa, bu varsayımın sonradan gerçekleşmemesi veya kefillerden birinin alacaklı tarafından kefalet borcundan kurtarılması ya da kefaletinin hükümsüz olduğuna karar verilmesi durumunda kefil, kefalet borcundan kurtulur.
Birbirlerinden bağımsız olarak aynı borç için kefil olanlardan her biri, kefalet borcunun tamamından sorumlu olur. Ancak, borcu ödeyen kefil aksine anlaşma olmadıkça, diğerlerine toplam kefalet miktarındaki payı oranında rücu hakkına sahiptir.
4) Kefile kefil ve Rücua kefil
Alacaklıya, kefilin borcu için güvence veren kefile kefil, kefil ile birlikte, adi kefil gibi sorumludur.
Rücua kefil, kefilin borçludan rücu alacağı için güvence veren kefildir.
Yapılan bu açıklamalardan sonra öncelikle, kefil ile alacaklı arasındaki ilişkinin de irdelenmesi gerekecektir.
VI. KEFİL İLE ALACAKLI ARASINDAKİ İLİŞKİ
Kanun, kefil ile alacaklı arasındaki ilişkiyi düzenlerken belirli ölçüler üzerinde önemle durmaktadır.
1) Sorumluluğun kapsamı:
Bir kere, kefil, her durumda kefalet sözleşmesinde belirtilen azamî miktara kadar sorumludur.
Aksi sözleşmede kararlaştırılmamışsa kefil, belirtilen azamî miktarla sınırlı olmak üzere,
a) Asıl borç ile borçlunun kusur veya temerrüdünün yasal sonuçları ile
b) Alacaklının, kefile, onun borcu ödeyerek yapılmalarını önleyebileceği uygun bir zaman önce bildirmesi koşuluyla, borçluya karşı yönelttiği takip ve davaların masrafları ile gerektiğinde rehinlerin kefile tesliminin ve rehin haklarının devrinin sebep olduğu masraflar.
c) İşlemiş bir yıllık ve işlemekte olan yıla ait akdî faizler ile gerektiğinde tahvil karşılığında ödünç verilen anaparanın işlemiş bir yıllık ve işlemekte olan yıla ait faizlerinden sorumludur.
Sözleşmede açıkça kararlaştırılmamışsa kefil, borçlunun sadece kefalet sözleşmesinin kurulmasından sonraki borçlarından sorumlu tutulabilir.
Kefilin, asıl borç ilişkisinin hükümsüz hâle gelmesinin sebep olduğu zarardan ve ceza koşulundan sorumlu olacağına ilişkin anlaşmalar kesin olarak hükümsüzdür.
2) Kefilin takibi:
Borçlunun iflası sebebiyle asıl borç daha önce muaccel olsa bile, belirlenen vadeden önce kefile karşı takibat yapılamaz.
Bütün kefalet türlerinde kefil, ayni güvence karşılığında hâkimden, mevcut rehinler paraya çevrilinceye ve borçlu aleyhine yapılan takip sonucunda kesin aciz belgesi alınıncaya veya konkordato kararına kadar kendisine karşı yöneltilen takibin durdurulmasına karar verilmesini isteyebilir.
Asıl borcun muaccel olması, alacaklı veya borçlunun önceden süre içeren bildirimde bulunmasına bağlıysa, kefalet borcu için bu süre, bildirimin kefile yapıldığı tarihte işlemeye başlar.
Yerleşim yeri yabancı bir ülkede olan borçlunun borcunu ödemesi, döviz işlemleri veya havale ile ilgili yasaklar gibi sebeplerle, o yabancı ülkenin yasal düzenlemeleri gereği imkânsız hâle gelmiş veya sınırlandırılmışsa, yerleşim yeri Türkiye’de olan kefil, takibe bu sebeple itiraz edebilir.
3) Kefilin ileri sürebileceği defiler:
Kefil, asıl borçluya veya mirasçılarına ait olan ve asıl borçlunun ödeme güçsüzlüğünden doğmayan bütün def’ileri alacaklıya karşı ileri sürme hakkına sahip olduğu gibi, bunları ileri sürmek zorundadır. Yanılma veya sözleşme yapma ehliyetsizliği ya da zamanaşımına uğramış bir borç sebebiyle borçlunun yükümlü olmadığı bir borca bilerek kefalet hâli bu kuralın dışındadır.
Asıl borçlu kendisine ait olan bir def’iden vazgeçmiş olsa bile kefil, yine de bu def’iî alacaklıya karşı ileri sürebilir.
Kefil, asıl borçluya ait def’ilerin varlığını bilmeksizin ödemede bulunursa, rücu hakkına sahip olur. Buna karşılık asıl borçlu, kefilin bu def’ileri bildiğini veya bilmesi gerektiğini ispat ederse kefil, bunlar ileri sürülmüş olsaydı ödemeden kurtulacağı ölçüde rücu hakkını kaybeder.
Kumar veya bahisten doğan bir borca kefalette kefil, borcun bu niteliğini bilmiş olsa bile, asıl borçlunun sahip olduğu def’ileri ileri sürebilir.
4) Alacaklının Özen gösterme, rehin ve borç senetlerinin teslimi yükümlülüğü:
Alacaklı, kefalet sırasında var olan veya daha sonra asıl borçludan alacağın özel güvencesi olmak üzere elde ettiği rehin haklarını, güvenceyi ve rüçhan haklarını kefilin zararına olarak azaltırsa, zararın daha az olduğu alacaklı tarafından ispat edilmedikçe, kefilin sorumluluğu da buna uygun düşen bir miktarda azalır. Kefilin fazladan ödediği miktarın geri verilmesini isteme hakkı saklıdır.
Çalışanlara kefalet hâlinde alacaklı, çalışanlar üzerinde yükümlü olduğu gözetimi ihmal eder veya kendisinden beklenebilen özeni göstermezse ve borç da bu sebeple doğmuş ya da bu özeni göstermesi hâlinde ulaşamayacağı ölçüde artmış olursa, bu borcu veya borcun artan kısmını kefilden isteyemez.
Alacaklı, borcu ödeyen kefile haklarını kullanmasına yarayabilecek borç senetlerini teslim etmek ve gerekli bilgileri vermekle yükümlüdür. Alacaklı, kefalet sırasında var olan veya asıl borçlu tarafından alacak için sonradan sağlanan rehinleri ve diğer güvenceleri de kefile teslim etmek veya bunların devri için gerekli işlemleri yapmak zorundadır. Alacaklının, diğer alacakları sebebiyle sahip olduğu rehin ve hapis hakları, kefilin haklarından sıraca önce geldikleri ölçüde saklıdır.
Alacaklı, haklı bir sebep olmaksızın yükümlülüklerini yerine getirmez, ağır kusuruyla mevcut belgeleri veya rehinleri ya da sorumlu olduğu diğer güvenceleri elinden çıkarırsa, kefil borcundan kurtulur. Bu durumda kefil, ödediğinin geri verilmesini ve varsa ek zararının giderilmesini isteyebilir.
5) Kefilin Ödemenin kabulünü isteme hakkı:
Borçlunun iflası sebebiyle olsa bile, borç muaccel olduğu takdirde kefil, alacaklıdan yapacağı ödemeyi kabul etmesini her zaman isteyebilir.
Bir borca birden çok kişinin kefil olması durumunda alacaklı, kefillerden biri tarafından yapılacak kısmi ödemeyi, bunu öneren kefile düşen paydan az olmamak koşuluyla, kabul etmek zorundadır.
Alacaklı haklı bir sebep olmaksızın ödemeyi kabul etmekten kaçınırsa, kefil borcundan kurtulur; birlikte müteselsil kefalette ise, kefillerin sorumluluğu kendilerine düşen pay miktarınca azalır.
Alacaklının rızası varsa kefil, asıl borcu muaccel olmasından önce de ödeyebilir. Ancak, bu durumda kefil, asıl borçluya karşı rücu hakkını borcun muaccel olmasından önce kullanamaz.
6) Alacaklının Bildirim, iflasta ve konkordatoda kayıt yükümlülüğü:
Asıl borçlu, anaparanın veya yarım yıllık döneme ait faizin ödenmesinde ya da yıldan yıla yapılması öngörülen anapara ödemelerinde altı ay gecikirse, alacaklının durumu kefile bildirmesi gerekir. İstek hâlinde alacaklı, her zaman asıl borcun kapsamı hakkında kefile bilgi vermek zorundadır.
Asıl borçlunun iflasına karar verilmiş veya borçlu konkordato istemişse alacaklı, alacağını kaydettirmek ve haklarının korunması için gerekeni yapmak zorundadır.
Alacaklının, borçlunun iflas ettiğini veya borçluya konkordato mehli verildiğini öğrendiği anda, durumu kefile bildirmesi gerekir.
Alacaklı, yukarıdaki fıkralarda öngörülen gereklerden birini yerine getirmezse, bundan dolayı kefilin uğradığı zarar miktarınca ona karşı haklarını kaybedecektir.
VII. KEFİL İLE BORÇLU ARASINDAKİ İLİŞKİ
Kanun, kefil ile borçlu arasındaki ilişki bakımından da bir takım hukuki sonuçlar öngörmüş; kefile şu hallerde asıl borçludan güvence verilmesini ve borç muaccel olmuşsa, borçtan kurtarılmasını isteyebilme hakkı tanımıştır.
1) Güvence verilmesini ve borçtan kurtarılmasını isteme hakkı
1. Asıl borçlu, kefile karşı üstlendiği yükümlülüklere, özellikle belli bir süre içinde kendisini borçtan kurtarma vaadine aykırı davranmışsa,
2. Asıl borçlu temerrüde düşmüşse veya yerleşim yerini diğer bir ülkeye nakletmesi yüzünden takibat önemli ölçüde güçleşmişse,
3. Asıl borçlunun mali durumunun kötüleşmesi, güvencelerin değer kaybetmesi veya borçlunun kusuru sonucunda kefil için mevcut tehlike, kefaletin yapıldığı tarihe göre önemli ölçüde artmışsa kefil bu durumda asıl borçludan Güvence verilmesini ve borçtan kurtarılmasını isteme hakkına sahip olacaktır.
VIII. KEFİLİN RÜCU HAKKI
1) Kefilin asıl borçludan rücu hakkını kullanmasının koşulları
Kefil, alacaklıya ifada bulunduğu ölçüde, onun haklarına halef olup, bu hakları asıl borç muaccel olunca kullanabilir. aksi kararlaştırılmamışsa, rehin hakları ile aynı alacak için sağlanmış diğer güvencelerden sadece kefalet anında var olan veya bizzat asıl borçlu tarafından, sonradan özellikle bu alacak için verilmiş bulunanlara halef olur. Alacaklıya kısmen ifada bulunan kefil, rehin hakkının sadece bunu karşılayan kısmına halef olur. Alacaklının rehin konusu üzerinde geriye kalan alacak hakkı, kefilin rehin hakkından önce gelir.
Kefil ile asıl borçlu arasındaki hukuki ilişkiden doğan istem ve def’iler saklıdır.
Bir alacağın güvencesini oluşturan rehin paraya çevrildiği veya borç rehin veren malik tarafından ödendiği takdirde malik, kefile karşı rücu hakkını, ancak kefil ile kendisi arasında böyle bir anlaşma varsa ya da rehin sonradan bir üçüncü kişi tarafından verilmişse kullanabilir.
Kefilin rücu hakkına ilişkin zamanaşımı, kefilin alacaklıya ifada bulunduğu anda işlemeye başlar.
Kefil, dava hakkı vermeyen veya yanılma ya da ehliyetsizlik sebebiyle asıl borçluyu bağlamayan bir borç için ödemede bulunduğu takdirde, asıl borçluya karşı rücu hakkına sahip değildir. Ancak, kefil zamanaşımına uğramış bir asıl borçtan sorumlu olmayı borçlunun vekili sıfatıyla üstlenmişse asıl borçlu, ona karşı vekâlet sözleşmesi hükümleri uyarınca sorumlu olur.
2) Kefilin Borçluya Bildirim Yükümlülüğü:
Borcu tamamen veya kısmen ödeyen kefil, durumu borçluya bildirmek zorundadır.
Kefil, bu bildirimde bulunmazsa ve ödemeyi bilmeyen veya bilmesi gerekmeyen borçlu da alacaklıya ifada bulunursa, rücu hakkını kaybeder.
Kefilin, alacaklıya karşı sebepsiz zenginleşmeden doğan dava hakkı saklıdır.
IX. ASIL BORCUN SONA ERMESİ
Bilindiği gibi, asıl borç ya kanun gereğince ya da başka bir nedenle sona erebilir.
Hangi sebeple olursa olsun, asıl borç sona erince, kefil de borcundan kurtulur.
Borçlu ve kefil sıfatı aynı kişide birleşmiş olursa, alacaklı için kefaletten doğan özel yararlar saklı kalır.
Bir gerçek kişi tarafından verilmiş olan her türlü kefalet, buna ilişkin sözleşmenin kurulmasından başlayarak on yılın geçmesiyle kendiliğinden ortadan kalkar.
Kefalet, on yıldan fazla bir süre için verilmiş olsa bile, uzatılmış veya yeni bir kefalet verilmiş olmadıkça kefil, ancak on yıllık süre doluncaya kadar takip edilebilir.
Kefalet süresi, en erken kefaletin sona ermesinden bir yıl önce yapılmak kaydıyla, kefilin kefalet sözleşmesinin şekline uygun yazılı açıklamasıyla, azamî on yıllık yeni bir dönem için uzatılabilir.
X. KEFALETTEN DÖNME
Kanun, Belirli hallerde kefile kefaletten dönme hakkını da tanımıştır. Nitekim, TBK.nun 599. maddesine göre:
“Gelecekte doğacak bir borca kefalette, borçlunun borcun doğumundan önceki mali durumu, kefalet sözleşmesinin yapılmasından sonra önemli ölçüde bozulmuşsa veya mali durumunun, kefalet sırasında kefilin iyi niyetle varsaydığından çok daha kötü olduğu ortaya çıkmışsa, kefil alacaklıya yazılı bir bildirimde bulunarak, borç doğmadığı sürece her zaman kefalet sözleşmesinden dönebilir.
Kefil, alacaklının kefalete güvenmesi sebebiyle uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür.
Bu arada, Süreli kefalette kefilin sürenin sonunda borcundan kurtulması mümkündür. Süreli olmayan kefalette ise kefil, asıl borç muaccel olunca, adi kefalette her zaman ve müteselsil kefalette de, kanunun öngördüğü hâllerde, alacaklıdan bir ay içinde borçluya karşı dava ve takip haklarını kullanmasını, varsa rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takibe geçmesini ve ara vermeden takibe devam etmesini isteyebilir.
Borç, alacaklının borçluya yapacağı bildirim sonucunda muaccel olacaksa kefil, kefalet sözleşmesinin kurulduğu tarihten bir yıl sonra alacaklıdan, bu bildirimi yapmasını ve borç bu suretle muaccel olunca, yukarıdaki fıkra hükümleri uyarınca takip ve dava haklarını kullanmasını isteyebilir.
Alacaklı, kefilin bu istemlerini yerine getirmezse, kefil borcundan kurtulur.
Çalışanlara kefalette ise, kefil, her üç yılda bir, ertesi yılın sonunda geçerli olmak üzere sözleşmeyi feshettiğini bildirebilir.
XI. SONUÇ:
6098 sayılı “TÜRK BORÇLAR KANUNU”nun 583. maddesinde öngörülen şekil kuralı nedeniyle, Kanun koyucunun kefalet sözleşmelerinin düzenlenmesinde oldukça özenli davranılmasını istediği; bu konuda ayrı bir dikkat ve özen aradığı; görme engelli kişilerin eğer el yazısı yazma imkanına sahip değilse, kefil olamayacaklarını öngördüğü; bu durumun gerek Anayasamızın 10. maddesinde yer alan eşitlik kuralına; gerekse de, Anayasa’mızın 90. maddesinde öngörülen usul ve esaslara göre yürürlüğe giren “BİRLEŞMİŞ MİLLETLER ENGELLİ KİŞİLERİN HAKLARINA DAİR SÖZLEŞME”nin “YASA ÖNÜNDEE EŞİT TANINMA“ başlıklı 12. maddesine aykırı olduğu, derhal yeni bir düzenleme yapılarak görme engelli kişilerin korunmaları ve istismar edilmemeleri amacıyla, fiil ehliyetlerini tam olarak kullanabilmeleri arasında bir denge sağlanması gerektiği; ayrıca, bunun sözleşme hürriyetine de uygun düşeceği değerlendirilmektedir.
KAYNAKÇA
İnternet Siteleri
- https://Hukuki net.com.tr.
Kitaplar
EREN, Fikret, Borçlar Hukuku-Özel Hükümler, Yetkin Yayınları, Ankara, 2019.
Yavuz Cevdet Borçlar Hukuku Özel Hükümler Güncellenmiş ve yenilenmiş 9. bası 2014 İstanbul Beta Yayıncılık
KILIÇOĞLU, Ahmet M., Borçlar Hukuku-Özel Hükümler, Turhan Kitabevi, Ankara, 2019.
ÖZTAN, Fırat, Kıymetli Evrak Hukuku (Güncelleştirilmiş 10. Bası), Turhan Kitabevi, Ankara, 2005.
REİSOĞLU, Safa, Borçlar Hukuku-Genel Hükümler, BETA Yayınları, İstanbul, 2010.
UYAR Turgut 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Şerhi Cilt-2 (Madde-237-649) Seçkin Yayınevi 2012
Yargı Kararları
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 2017/4 E., 2018/5 K. sayılı
Yargıtay kapatılan 13. Hukuk Dairesinin 2002/12935 E., 2003/1555 K. sayılı kararı
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2018/19-689 E., 2018/1624 K. sayılı kararı
Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2014/192 E., 2014/10334 K. sayılı kararı
[1] PROF DR. AHMET M. KILIÇOĞLU BORÇLAR HUKUKU ÖZEL HÜKÜMLER ANKARA 2019 TURHAN KİTAP EVİ 1. BASKI EYLÜL 2019 sahife 641, 650 VD.
[2] PROF. DR. FİKRET EREN BORÇLAR HUKUKU ÖZEL HÜKÜMLER YETKİN YAYINLARI 7. BASI 2019 ANKARA SAHİFE 771 - 777
[3] KILIÇOĞLU BORÇLAR HUKUKU ÖZEL HÜKÜMLER ANKARA 2019 1. BASI SAHİFE 650 - 653
[4] Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 2017/4 E., 2018/5 K. sayılı
[5] Yargıtay kapatılan 13. Hukuk Dairesinin 2002/12935 E., 2003/1555 K. sayılı kararı
[6] Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2018/19-689 E., 2018/1624 K. sayılı kararı
[7] Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2014/192 E., 2014/10334 K. sayılı kararı