ENGELLİLER VE CEZA HUKUKU
Osman SEZER
I. GİRİŞ
Engelli kişilerin yıllardır yaşadıkları sorunların çözümü yine onların kararlı mücadeleleri sonucu başarıya dönüşmüştür. Büyük baskılar oluşturularak elde edilen somut kazanımlar sayesinde, son yıllarda engelliler ile ilgili hatırı sayılır derecede hukuksal düzenlemeler gerçekleşmiştir. Bu bağlamda yürürlüğe konulan kanun, kanun hükmünde kararname, tüzük, yönetmelik, tebliği ve sair mevzuat hükümlerinin başta hukukçular olmak üzere uygulayıcılar tarafından bilindiğini söylemek oldukça zordur. Çok nadir Yargıtay ve Danıştay içtihatları dışında yol gösterici içtihatlara rastlamak da ne yazı ki, mümkün değildir.
Yine bu alanda bilimsel olarak yayınlanan sistematik ve kapsamlı bir çalışma da bulunmamaktadır.Oysa ki, engellilerin günlük yaşamlarında karşılaştıkları güçlüklerin önemli bir nedeni, engellilere yönelik mevzuatın uygulanmaması, yanlış uygulanması, ya da yeterince bilinmemesi ve uygulayıcılar arasında uygulama birliğinin bulunmamasıdır.
İşte bu nedenlerledir ki, bu alana ilişkin, eksiklikleri ortadan kaldırmak, başta hukukçular olmak üzere bütün uygulayıcıların Engelliler mevzuatı hakkında gerekli olan bilgi gereksinimlerini karşılamak amacıyla dergimizin ilk sayısında böyle bir makale yayınlanması düşünülmüştür.
II. CEZA HUKUKU VE ENGELLİLER:
Ceza hukuku ve engelliler kavramı üzerinde düşünürken, elbette ceza hukukunun hangi konuları içine aldığı üzerinde bir parça durmak, ceza hukukunun dar ve geniş anlamda neleri içerdiği hususlarına deyinmek yerinde olacaktır.
Öncelikle, ceza hukukunu kabaca tanımlamak gerekirse; Ceza hukuku, failin, kişiliğine göre de değişebilen cezai sonuçlarla (yaptırımlarla) yasaklanan hukuka aykırı fiilleri (suçları) öngören hukuk normlarının bütünü olarak tanımlanabilir.[1]
Bir diğer anlatımla ceza hukuku, suç ve ceza kavramlarını inceleyen kamu hukuku bölümüdür. Geniş anlamda ceza yargılama hukukunu da içerir. Ansiklopedik bu tanımın dışında ceza hukuku ile ilgili genel bir tanım yapmak gerekirse; Ceza hukuku denildiğinde, bundan suç adı verilen toplum düzenini bozucu insan davranışı ve buna uygulanacak yaptırımları belirleyen hukuk kurallarının bütünü anlaşılır. Tarihin en eski ve günüzümüzün de en önemli yaptırımı ceza olduğundan, bu hukuk dalı “Ceza hukuku” terimiyle ifade edilmektedir.[2]
O halde ceza hukukunun Cezalandırıcı ve koruyucu fonksiyon olmak üzere iki temel fonksiyonu bulunduğu söylenebilecektir.
Bu saptamalardan hareketle, ceza hukukunun konusu, suç ve suçlu kavramları ile, suça bağlanan yaptırım biçiminde özetlenebilir. Kuşkusuz, ceza hukukunun en temel konusu suç ve cezadır. O nedenle öncelikle suçun tanımı, işleniş biçimi ve unsurları ile ceza kavramı üzerinde bir miktar durmak gerekmektedir
III. SUÇ VE CEZA KAVRAMLARI
Ceza hukukunun yaptırıma bağladığı suçtan söz edebilmemiz için her şeyden önce bir hareket icra edilmelidir. Bu fiil tabii anlamda gözle görülebilen bir hareket, bir değişiklik olabileceği gibi, aynı zamanda hissedilebilen, duyulabilen bir olgu olarak da karşımıza çıkabilir. Demek ki suçun varlığı için her şeyden önce dış alemde meydana gelen bir değişiklik olmalıdır. Eğer dış alemde bir değişiklik yok ise cezalandırılan bir hareket yoktur. Aksi halde kişinin düşüncesi cezalandırılmış olacaktır. Oysa kişinin düşüncesi Roma Hukukundan beri cezalandırılmamaktadır.[3]
SUÇUN TANIMI
Suç, toplumsal düzenin devamı açısından korunması gereken hukuki değerlerin bilerek ve istenerek ihlalini (kast) veya bu değerleri korumaya yönelik kurallara karşı özensizliği (taksir) ifade eden insan davranışlarıdır. Bu sebeple suç bir haksızlıktır; ancak, her haksızlığın da suç teşkil ettiği söylenemez.[4] Suç kavramının ne olduğu, onu meydana getiren genel unsurlarla incelenir. Kanun koyucunun toplum düzenini sağlamak amacıyla bir takım kurallar koyduğu, bu kuralların kişiler tarafından ihlal edilmesi halinde ortaya suçun çıktığı ve suç teşkil eden eylemin karşılığında bir yaptırımın konulduğu bilinmektedir. Bu anlamda kanunun cezalandırdığı eyleme suç denilmektedir. Bir eylemin suç vasfını alabilmesi için aşağıda ayrıntılı bir şekilde incelenecek olan genel unsurların oluşması gerekir. Kanun suç teşkil eden eylemlerin özel unsurlarını da belirtmiştir. Bununla beraber aynı madde içerisinde cezalar da belirtilmiştir.[5]
Özetle; suçtan söz edebilmek için kanunda özel olarak düzenlenmiş suç tanımının genel unsurlarla birlikte oluşmuş olması gerekir. O halde Suçu şöylece tanımlayabiliriz:
Suç, isnat kabiliyetine sahip bir kişinin kusurlu iradesinin yarattığı icrai veya ihmali bir hareketin meydana getirdiği, kanunda yazılı tarife uygun, hukuka aykırı ve yaptırım olarak bir cezanın uygulanmasını gerektiren eylemdir.
SUÇUN HUKUKİ KONUSU
Her suçta bir fail ve hukuki bir konu vardır. Suçun hukuki konusu, suç tarafından ihlal edilen hukuki varlık veya çıkardır; başka bir deyişle suçun hukuki konusu, bir eylemi suç haline getirmekle korunan hak ya da yarardan ibarettir.
Suçun hukuki konusunu oluşturan yani suç tarafından ihlal edilen varlık veya çıkarlar bireylere, topluma ve devlete ait olabilir; dolayısıyla bireysel, toplumsal veya kamusal bir nitelik taşıyabilir.
Bu varlık veya çıkarlar maddi veya manevi nitelikte olabilir. Bu nedenle suçun hukuki konusu, suçun maddi konusundan farklı bir kavramdır. Bu konu, suçun üzerinde işlendiği kişi veya eşyadır, başka bir deyişle sadece maddi veya fizik yapıya sahip olan varlıklar suçun maddi konusunu oluşturabilir. Örneğin hırsızlıkta, adam öldürmede, müessir fiilde, ölünün cesedine hakarette, suçun maddi konusu sırasıyla taşınır mal, adam vücudu ve cesettir. Suçun hukuki konusu ise, yine sırasıyla zilyetlik, hayat, fiziki bütünlük ve ölülere saygı duygusudur.
Belirtmek gerekir ki suçun, maddi konusu, suçun üzerinde işlendiği her kişi veya eşya değil, suçu öngören normda belirtilen kişi veya eşyadır.
SUÇUN FAİLİ
Her suçun bir faili vardır. Suç, bir devletin ülke sınırları içerisinde yaşayanlara yüklediği bir emrin ihlali olduğuna göre, kişiler tarafından işlenmeyen bir suç düşünülemez. Ceza hukuku anlamında hukuka aykırı eylemi işleyen kişi suçun failidir.
Kanunlarda öngörülen suçların büyük bir çoğunluğu herhangi bir kişi tarafından işlenebilirken, bazı suçlar ancak belirli kişiler tarafından işlenebilmektedir.
Örneğin, TCK.nun 247. maddesindeki zimmet suçunun varlığı için failin memur olmasının gerekeceği; hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun oluşması için ise, suçun failinin işçi, avukat ya da muhasebeci olması gerekeceği kuşkusuzdur. Zira normal bir güveni kötüye kullanma suçunda herhangi bir hizmet ilişkisi aranmasa da, bu suçun nitelikli hali olan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçu yönünden hizmet ilişkisi suçun oluşması için temel koşul olduğu tartışmasızdır.[6]
SUÇUN MAĞDURU
Her suçun bir mağduru vardır. Ceza hukuku da dahil tüm hukuk kuralları bir kişiden kaynaklanan ve başka bir kişinin çıkarlarını etkileyen hukuka uygun veya aykırı davranışları düzenler. Bir kişinin kendisine yönelik suç işlemesi söz konusu değildir. Bu nedenle, örneğin kendi kendini sakatlama veya kendi malını tahrip etme eylemleri sadece işleyeni etkiledikleri sürece suç sayılmaz. Çünkü söz konusu eylemler başka kişilere yansımaz. Bununla beraber, bir kişinin kendisini askerliğe yaramayacak hale getirmesi “Askeri Ceza Kanunu”na göre suç sayılmıştır. Mamafih, , eylem kişinin askerlik hizmeti yapmasına ilişkin devlet çıkarına, zarar vermektedir.
Bu açıklamalardan da anlaşılacağı gibi mağdur, suçu oluşturan eylemden doğrudan etkilenen kişi veya kişilerdir. Bir başka deyişle mağdur, ceza normu tarafından korunan ve suç tarafından ihlal edilen yani suçun hukuki konusunu oluşturan hukuki varlık veya çıkarların sahibidir.
Bu genel açıklamalardan sonra suçun genel unsurları üzerinde kısaca durmanın da yararlı olacağı düşünülmektedir.
SUÇUN GENEL UNSURLARI:
1)Kanuni unsur: Suçta kanunilik ilkesinin zorunlu bir sonucu olarak eylemin kanunda belirtilen tanıma uygun olması gerekir. Eylem, ceza kanununda ya da ceza hükümlerini taşıyan özel kanunlarda suç olarak tanımlanmamışsa suç niteliği taşımaz.[7]
Nitekim 5237 sayılı TCK.nun 2. Maddesine göre:
”(1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.
(2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz.
(3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.
2)Maddi unsur: Bu unsurun gerçekleşebilmesi için dışa yansıyan bir eylemin bulunması zorunludur. Bu eylem olumlu ya da olumsuz nitelik taşıyabilir.
Eylemin fikir ve düşünce aşamasında kalması durumunda suç oluşmaz. Maddi unsur hareketi (olumlu ya da olumsuz), hareketten doğan sonucu ve bu hareket ile sonuç arasındaki nedensellik bağını kapsar. [8]
(3) Manevi Unsur: Eylemin istemli olma özelliğidir. Burada söz konusu olan kusurlu bir iradedir. Failin kusurlu bir biçimde hareket ettiğini söyleyebilmek için, her şeyden önce kendisinin anlama ve isteme yeteneklerine sahip olması, ayrıca iradesinin de kusurlu olması gerekmektedir. Suçun manevi unsuru denilince, suçun kast ya da taksir ile işlenebileceği akla gelmektedir. Kast unsurunun da, doğrudan ya da dolaylı kast olarak ortaya çıkacağı söylenebilir. Taksir unsurunun da, basit ve bilinçli taksir olarak kategorilendirilmesi mümkündür. [9]
(4) Hukuka Aykırılık: Eylem ile hukuk düzeni arasında bir çelişkinin varlığı da suçun oluşumu için zorunludur. Yapılan bir eylem, ceza kanunlarındaki suç tanımlarından birine uysa bile, ceza hukukunun başka kuralları ya da diğer özel ve kamu hukuku kuralları yapılmasına izin veriyorsa veya haklı sayıyorsa, eylem hukuka uygundur. Öğretide Aslında hukuka aykırılığın suçun bir unsuru değil, özü olarak çoğunlukla değerlendirildiği de bir gerçektir. Sözgelişi, ARTUK GÖKÇEN hukuka aykırılığın suçun bir unsuru olduğunu kabul etse de, [10] Toroslu, suçun cezai nitelikteki hukuk düzeninin bir kuralının ihlalinden ibaret bulunduğuna göre, onun temel özelliğinin hukukla çatışması olduğunu; bir başka deyişle, hukukun karşıtı olduğunu; bu çatışma ve aykırılığın “hukuka aykırılık” olarak adlandırılması gerektiğini belirtmektedir. Yani hukuka aykırılığın suçun unsuru değil, suçun özü olduğunu düşünmektedir.[11] Biz de, hukuka aykırılığın suçun unsuru değil, özü olduğu fikrine katılıyoruz.
Özetle, Eylemin bir suç oluşturması için, yukarıda belirtilen üç genel kurucu unsurun gerçekleşmesinin şart olduğu açıktı. Aksi takdirde eylem suç teşkil edemez.
III. CEZA KANUN’UNDA ENGELLİLER
Engelliler de yaşadıkları toplumun bir parçası olduklarından ait oldukları toplumun bütün bireyleri gibi ceza hukukunun öngördüğü suçlar bakımından hem suçun faili hem de mağduru olabilirler. Ancak bu alanda bazı özel durumlarında olabileceğinin kabulünün gerekeceğinde kuşku yoktur.
5237 sayılı “Türk Ceza KANUNU” da engelliler bakımından özel bazı düzenlemeler getirilmiştir. O nedenle öncelikle suçun mağduru olarak engellilerin ne tür bir hukuksal durumla karşı karşıya bulundukları üzerinde durulacaktır. Ceza Kanun’umuz, engelli kişilerin suçtan zarar görmesi halinde ya suçu işleyenin doğrudan cezalandırılması, ya da verilen cezanın arttırılması yoluna gitmektedir. O halde iki olasılığa göre değerlendirme yapmak gerekmektedir.
Ancak bundan önce engelliliğin tanımı ve kapsamı üzerinde durmak gerekecektir. Zira kimlerin engelli sayılacağı gerek suçun mağduru, gerekse de, suçun faili olması bakımından önem taşımaktadır. Engellilik kavramı 01.07.2005 tarih ve 5378 sayılı “ENGELLİLER HAKKINDA KANUN”un “TANIMLAR” başlıklı 3. Maddesinin c) bendinde tanımlanmaktadır. Buna göre:
“Engelli: Fiziksel, zihinsel, ruhsal ve duyusal yetilerinde çeşitli düzeyde kayıplarından dolayı topluma diğer bireyler ile birlikte eşit koşullarda tam ve etkin katılımını kısıtlayan tutum ve çevre koşullarından etkilenen bireyi ifade eder.
kanundaki bu tanıma göre, bir kimsenin kanunen engelli sayılması için şu unsurların bulunması gerekmektedir.
a) Engelliliğin doğuştan ya da sonradan meydana gelmiş bulunması
b) herhangi bir nedenle bedensel, zihinsel, ruhsal, duyusal, ve sosyal yeteneklerin çeşitli derecelerde kaybedilmiş olması
c) Çeşitli derecelerde yukarıda sayılan yeteneklerin kaybedilmesi nedeniyle toplumsal yaşama uyum sağlayamama ve günlük gereksinimlerini karşılama güçlükleri bulunması,
d) Bu nedenlerle, bakım, rehabilitasyon, koruma destek ve danışmanlık hizmetine gereksinim duyması;
e) topluma diğer bireyler ile birlikte eşit koşullarda tam ve etkin katılımını kısıtlayan tutum ve çevre koşullarından etkilenmesi Halinde bir kimse engelli sayılmaktadır. Böylelikle de ceza hukukunda fail ya da mağdur olarak kanun’un öngördüğü düzenlemelerden engelli bir birey olarak faydalanmaktadır. Şimdi engellilerin Ceza Hukuku bakımından suçun mağduru ve faili olmaları halinde ne tür hukuksal sonuçlar doğabileceği hususlarını daha yakından inceleyelim.
A) Engellilerin suçtan zarar görmesi halinde cezayı gerektiren kanundaki özel düzenlemeler:
Bu kapsamda iki temel düzenlemeden söz etmek gerekir. Bunlardan birincisi, 5237 sayılı Türk Ceza Kanun’unun 122. maddesinde düzenlenen ayrımcılık suçu, ikincisi ise yine Ceza kanun’unun 257. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçudur. Kuşkusuz engelli kişilere karşı bir suç işlendiği takdirde diğer bireylere karşı suç işlenmesi halinde olduğu gibi suçu işleyen kimse doğal olarak cezalandırılmaktadır. Yalnız, bu iki suçtan özellikle söz etmemizin nedeni, kişinin engelli olmaktan dolayı kendisine karşı işlenen suçun ve bu suça bağlanan cezai yaptırımın kanunda özel olarak düzenlenmesidir. Belirtelim ki, kanunda engelli olma hali nedeniyle suç sayılan ve cezai müeyyideye bağlanan tek suç ayrımcılık suçudur. Ancak engellilere ilişkin çeşitli kanunlarda yapılan düzenlemelerin ihlali halinde koşulları oluşmuş ise, görevi kötüye kullanma suçu oluşacağından ve bu ihtimal ile sıklıkla karşılaşılacağından, görevi kötüye kullanma suçundan da özel olarak söz etmek gerekecektir.
1) CEZA KANUNUNDA DÜZENLENEN AYRIMCILIK SUÇU:
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu eski ceza kanun’un dan farklı olarak 122. madde ile ayrımcılık suçunu düzenlemekte ise de, 02.03.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6529 sayılı Kanun’un 15 maddesi ile 5237 sayılı TCK.nun 122. Maddesinde yapılan değişiklik ile anılan Kanun’un 122. Maddesinin kenar başlığı, “NEFRET VE AYRIMCILIK SUÇU” OLARAK değiştirilmiş; daha önce bu suçun genel kast ile işlenmesini yeterli görmüş olduğu halde söz konusu değişiklik ile artık suçun işlenmesi için özel kastın varlığını aramıştır.
Getirilen bu düzenleme özellikle engelli kişiler için önemli bir düzenleme olarak nitelendirilebilir ise de, suçun işlenmesi için nefret saikinin getirilmiş olması suçun engellileri koruma amacına hizmet ettiğinin söylenebilmesi oldukça güçtür.
Ancak bu düzenlemeden söz etmeden önce ayrımcılık ile ilgili bir değerlendirme yapmanın uygun olacağı kanısındayız.
Ayrımcılık yasağı, adaletin tesisi için vardır. Adalet ise kavramsal olarak eşitlik ile birlikte anılmaktadır. Ayrımcılık yasağının, hukuki anlamda eşitlik ilkesi ile ifade edilmesi adeta bir zorunluluktur. Ayrım yapmama ve eşitlik etrafında dönen fikirler, tartışmalar ve tezler, tarih kadar eski ve derinliklidir. Bu anlamda “ayrımcılığa” ilişkin olarak ifade edilmesi gerekenler doğal olarak bu metnin kapsamının üzerindedir. Tarih boyunca engelliler bulundukları toplumlarda çok ciddi ayrımcılık uygulamaları ile karşı karşıya kalmışlardır. Çoğunlukla engellilik olgusuna karşı ön yargılı yaklaşımlardan kaynaklanan ayrımcılık uygulaması ne yazık ki birçok ülke ile birlikte ülkemizde de son bulmuş değildir. Ne var ki, tarihsel süreçte uluslararası hukuk bakımından ortaya konulan ayrımcılığı bertaraf etmeye yönelik girişimler, bu konudaki karamsarlığımızı büyük ölçüde ortadan kaldırmıştır. Bu bağlamda, anılması gereken ilk belge, “Birleşmiş milletler insan hakları evrensel bildirgesi”dir. İnsanların eşitliği Birleşmiş Milletler tarafından kabul edilmiş bulunan bu belge ile ilan edilmiştir. Anılan bildirgenin birinci maddesine göre, “bütün insanlar özgürlük, onur ve haklar bakımından eşit doğarlar.” Kuşku yok ki, insanların her açıdan eşit olmaları mümkün değildir. Hak ve onur eşitliği insanların aynılığına dayanır.
İnsan Hakları sadece insan olmak yönü ile her insanın aynı saygıyı görmesini gerektirir. Bundan dolayı kimseye hak ve özgürlüklerinin kullanılması veya bunların kısıtlanmasında, hiçbir nedenle ayrımcı muamele yapılmamalıdır. İşte bu nedenle, insan hakları alanında ayrımcılık yasağı ile ilgili düzenlemeler eşitlik hakkı ve hoşgörü yaklaşımlarının da ilerisinde olması itibariyle özel bir öneme sahip bulunmaktadır.
Zaten insan hakları azınlık, yabancı, ırk, cinsiyet, din, servet, Engellilik vb. gibi hiç bir ayrım gözetmeden tüm insanların sadece insan olmalarından dolayı yararlanması gereken hak ve özgürlüklerdir. İnsan Hakları Evrensel bildirgesinin 2.Maddesinde de ayrımcılık yasağı özel olarak düzenlenmiştir. Söz konusu 2.madde, “ 1. Herkes, ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka herhangi bir düşünce, ulusal ya da toplumsal köken, servet, doğuş veya başka herhangi bakımdan ayrım gözetilmeksizin bu Bildiride ilan olunan tüm haklardan ve özgürlüklerden yararlanabilir.
2. Ayrıca ister, bağımsız ülke uyruğunda olsun, isterse vesayet altında bulunan, özerk olmayan ya da başka bir egemenlik kısıtlamasına bağlı ülke uyruğunda olsun, bir kişi hakkında uyruğu bulunduğu devlet veya ülkenin siyasal, hukuki veya uluslar arası statüsü bakımından hiçbir ayrım gözetilmeyecektir.” şeklindedir.
Belirtilmelidir ki, insanların bir takım haklara sahip olduklarını ilan etmek yeterli değildir. Tüm insanların bu hakları gerçekten kullanabilecekleri bir ortamı sağlamak gerekmektedir. Bu anlamda insan haklarını uluslararası düzeyde tanıyan İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi her ne kadar insanlara bir kısım haklar tanınması gerektiğini ilan etmiş ise de bu belge hukuki anlamda bir antlaşma olmayıp gerçek hukuksal sonuçlar doğurması mümkün bulunmamaktadır. Ancak bu antlaşmanın ahlaksal sonuçları çok önemli olmuştur. Sonradan yapılan uluslararası antlaşmalar ve bölgesel düzeydeki düzenlemeler bu metni tamamlamışlardır.
İnsan haklarının uluslararası bölgesel örgütler düzeyinde ele alınması ve korunmaya çalışılması dünyanın çeşitli bölgelerindeki sosyal, dinsel ve hukuksal yapılar gereği bir zorunluluk olarak ortaya çıkmıştır. Nitekim, bunu izleyen zamanlarda Avrupa insan hakları sözleşmesi yayınlanmış, sözleşmenin 14. Maddesindeki ayrımcılık yasağı da sözleşme ve eki olan protokollerdeki mevcut normatif hükümleri tamamlayan hak ve özgürlüklerde eşitlik ilkesi olarak ve dolaylı yada tamamlayıcı bir hak olarak yer almıştır.
Engellilerin uğradığı ayrımcılığın önlenmesine yönelik olarak Birleşmiş milletler tarafından1993 tarihinde kabul edilen “engellilere fırsat eşitliği konusunda standart kurallar” Avrupa sosyal şartı ve ILO Sözleşmesi ayrımcılığı yasaklayan önemli düzenlemeler getirmişler ise de, bu düzenlemelerin bir kısmının istişari nitelikte olup bağlayıcı özelliği bulunmaması sebebiyle ülkelerin iç hukukları bakımından engelliler lehinde etkili hukuksal sonuçlar yaratamamıştır. Ancak, Özellikle, 13 Aralık 2006 tarihinde birleşmiş milletler tarafından kabul edilip, 30 Mart 2007 tarihinde imzaya açılan ve 80 ülke ile birlikte ülkemizin de imza koyduğu 03Mayıs 2008 tarihinde 20 ülkenin imzalaması ile birlikte yürürlüğe giren “BİRLEŞMİŞ MİLLETLER ENGELLİ KİŞİLERİN HAKLARINA DAİR SÖZLEŞME” dünyada ve ülkemizde yaşayan engelli kişiler açısından büyük bir devrim olarak nitelendirilmelidir. Türkiye bu sözleşmeyi 2009 yılında Anayasa’mızın 90. Maddesinin öngördüğü usul ve esaslara göre 5825 sayılı Kanun ile uygun bularak yürürlüğe koymuştur. Bu sözleşme özellikle ayrımcılık ile ilgili çok önemli düzenlemeler getirmiştir. Sözleşmenin yürürlüğe girmesinden sonra anayasamızın 90. maddesinin 2. fıkrasındaki düzenlemeye bağlı olarak sözleşme hükümlerinin yasa gücünde sayılması hatta kanun hükümleri ile uluslar arası sözleşmelerin bağlayıcılığı nedeniyle sözleşme hükümlerinin çatışması durumunda sözleşme hükümlerine üstünlük tanınması iç hukuk düzenlemesinde yer almasa bile engellilere yönelik uygulamalar anılan sözleşmedeki ayrımcılık yasağı kapsamına girmiş ise, ceza kanun’unun 122. maddesinde yer alan düzenleme dolayısıyla bize göre, engelli kişilere ayrımcı uygulamayı yapan kişilerin cezalandırılması kanımızca kaçınılmaz hale gelmiştir.
Belirtmeliyim ki, 6529 sayılı Kanun ile 5237 sayılı TCK.nun 122. Maddesinde yapılan değişiklik sonrası maddenin kenar başlığına “NEFRET” tümcesini eklemiş ve suçun işlenmesini özel kasta bağlamış ise de, ayrımcılığı suç saymıştır. Gerçekten de, anılan kanun’un 122. maddesine göre: “Kişiler arasında dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilük, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım yaparak;
a) Bir taşınır veya taşınmaz malın satılmasını, devrini veya bir hizmetin icrasını veya hizmetten yararlanılmasını engelleyen veya kişinin işe alınmasını veya alınmamasını yukarıda sayılan hâllerden birine bağlayan,
b) Besin maddelerini vermeyen veya kamuya arz edilmiş bir hizmeti yapmayı reddeden,
c) Kişinin olağan bir ekonomik etkinlikte bulunmasını engelleyen,
Kimse hakkında altı aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezası verilir.” Belirtelim ki,
Ne ayrımcılığı suç sayan Ceza kanunu, ne de engelliler ile ilgili düzenlemeler getiren iç hukuksal metinlerde ayrımcılık tanımlanmış değildir. Sadece 5378 sayılı Kanun’un 3. Maddesinde ayrımcılığın ne olduğunun tanımlandığı görülmektedir. 5237 sayılı “TÜRK CEZA KANUNU”nun saydığı bir takım hizmetlerin sunulmamasının maddede belirtilen nedenlere bağlı olarak yerine getirilmemesi durumunda ayrımcılık yapıldığı öngörülmekte ve bu eylem cezalandırılmaktadır. Velev ki, sözkonusu eylem,, nefret saikiyle gerçekleştirilsin.
Ayrımcılığın ille de bir tanımını yapmak gerekirse; Yukarıda sözünü ettiğimiz “Birleşmiş Milletler Engelli Kişilerin Hakları Sözleşmesinin tanımının tatminkar bir tanım olduğu söylenebilir. Anılan metnin 2. maddesinde tanımlanan engelliğe dayalı ayrımcılık: siyasi, ekonomik, sosyal, kültürel, medeni veya başka herhangi bir alanda insan hak ve temel özgürlüklerinin tam ve diğerleri ile eşit koşullar altında kullanılması veya bunlardan yararlanılması önünde engellilüğe dayalı olarak gerçekleştirilen her türlü ayrım, dışlama veya kısıtlamadır.” Ayrıca anılan düzenleme, ayrımcılığın kapsamına makul düzenlemelerin gerçekleştirilmemesi dahil her türlü ayrımcı uygulamaları da dahil etmektedir. Belirtelim ki, Ceza kanun’unun ayrımcılığı suç sayan düzenlemesi Anayasanın 10. maddesine dayanmaktadır. Anılan maddeye göre: “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür.
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.
Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde ve her türlü kamu hizmetlerinden yararlanılmasında kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.”
6529 sayılı Kanun ile 5237 sayılı “TÜRK CEZA KANUNU”nun 122. Maddesinde yapılan değişiklik öncesinde var olan düzenlemenin gerekçesine bakıldığında;
“Madde, İNSANLAR arasında, yürürlükteki kanun ve nizamların izin vermediği ayırımlar yapılarak, bazı kişilerin hukukun sağladığı olanaklardan yoksun hâle getirilmelerini cezalandırmaktadır.
Madde suçun maddî unsurlarını üç ayrı bentte ayrı, ayrı belirtmiştir. Bu fiiller, maddede sayılan ayırım nedenlerine dayanılarak bir taşınır veya taşınmaz malın satılmaması, devredilmemesi veya bir hizmetin icra olunmaması, hizmetten yararlanmanın engellenmesi, kişinin işe alınması veya alınmamasının bu ayırım nedenlerine bağlanması, besin maddelerinin verilmemesi, kamuya arz edilmiş bir hizmetin yapılmasından kaçınılması, kişinin herhangi bir ekonomik faaliyette bulunmasının engellenmesidir.
Ancak menfi nitelik arz eden ve ihmal tabiatında bulunan bütün bu hareketler maddenin birinci fıkrasında gösterilen saiklere bağlı olarak gerçekleştirilecektir; yukarıda belirtilen olumsuz hareketler, kişilere karşı kökenleri, cinsiyetleri, aile durumları, örf ve âdetleri, kişilerin değişik felsefî inançları, ayrı bir etnik gruba mensup bulunmaları, farklı ırk, din, mezhep mensubu bulunmaları nedeni ile gerçekleştirilmiş olacaktır. Yoksa söz gelimi iş sahiplerinin beğenmedikleri kişileri işe almamalarının cezalandırılması söz konusu değildir. Amaç, vatandaşlar arasında çeşitli etmenlere dayanan grup mensubiyeti nedeniyle ayrım yaptırmamaktır. Madde böylece aslında millet bireyleri arasında bölücülük yapılmasını önlemek amacını gütmektedir.” Biçiminde bir gerekçe ortaya koymaktadır.
Bu suçun maddi unsuru: nefret saikiyle, maddede üç bent halinde sayılan fiillerin ayırım nedenlerine dayanılarak bir taşınır veya taşınmaz malın satılmaması, devredilmemesi veya bir hizmetin icra olunmaması, hizmetten yararlanmanın engellenmesi, kişinin işe alınması veya alınmamasının bu ayırım nedenlerine bağlanması, besin maddelerinin verilmemesi, kamuya arz edilmiş bir hizmetin yapılmasından kaçınılması, kişinin herhangi bir ekonomik faaliyette bulunmasının engellenmesidir.
Engelliler bakımından ayrımcılık suçu işlenebilmesi için suçun mağduru olan engellinin ağır engelli olması gerekmemektedir. Zira 5378 sayılı kanunla Ceza kanun’un 122. maddesine eklenen hüküm “Engellilik nedeniyle kanunda sayılan fiillerin işlenmesini ayrımcılık saymış ve cezalandırmıştır. Yalnız, Kavramın kapsamı geniş tutulduğunda amacı aşan uygulamalar söz konusu olabilecektir. Önemli olan kişilerin engelliliklerinin etkili olmadığı konularda bu engellilik bahane edilerek ayrımcılığa kalkışılmasıdır. Örneğin: Tam bir beden gücünün ve üstün bir hareket yeteneğinin arandığı güvenlik elemanlarının alınması sırasında engelli olmasa da önemli derecede romatizmal rahatsızlığı bulunan kişilerin tercih edilmesi ayrımcılık değildir. Ancak engelliler arasından alınması gereken elemanın alınacağı konuya etkili olmayan bir engellilik, hastalık veya eksikliğin bahane edilmesi madde kapsamında değerlendirilmelidir. Örneğin: Engelli açığını ceza ödememek için kapatmak isteyen bir işveren piyanist almak için ilan verdiği halde ilan üzerine gelen görme engelli bir kişiyi sırf bu engeline bağlı olarak işe almaz ya da sınava bile tabi tutmaz ise, ayrımcılık suçu işlemiş olacaktır. Ayrımcılık suçu bakımından önemli olan bir husus da, eylemin bireylerle sınırlı ve ilgili olarak yapılmış olmasıdır. Önceden belirlenen ve belirli bir kişiyi hedef ve konu almayıp örneğin işe alınma bakımından herkes için ortak koşullar taşıyan düzenlemeler ayrımcılık içerse de başka suçlara ve değerlendirmelere konu olurlar. Ancak bunların ayrımcılık suçundan dolayı cezalandırılmaları da mümkündür. Örneğin bir kurum sosyal hizmet uzmanlığı için açtığı sınava engelli kabul etmez ise, sınava girmek isteyen kişinin sırf engelli olmasından dolayı gösterdiği olumsuz davranışı nedeniyle şayet bu eylem nefret saiki de içeriyorsa, Ceza Kanun’unun 122. maddesi gereğince cezalandırılacaktır. Kanunda sayılan bir taşınır ve ya taşınmaz malın satılması, bir hizmetin icrası veya yararlanılması, kişinin işe alınıp alınmaması besin maddesinin verilmemesi, kamuya arz edilmiş bir hizmetin sunulmasının engellenmesi halleri nispeten anlaşılabilmektedir. Örneğin bir noter avukata vekalet vermek isteyen bir görme engellinin iki tanık getirmemesi nedeniyle vekalet düzenlemez ise bu noter kamuya sunduğu hizmeti kanunda yer almamasına rağmen tanık istemek suretiyle sunmadığından ayrımcılık suçu işlemiş olur. Zira burada sırf engelli olması nedeniyle yasada olmayan bir durumu engelliye dayatmakta ve onu kamuya sunduğu hizmetten mahrum etmektedir. Ancak, kişinin olağan bir ekonomik etkinlikte bulunmasının engellenmesi hali tartışmalıdır. Olağan bir ekonomik etkinlikten ne anlaşılması gerektiği yeterince açık değildir. Olağan ekonomik etkinlik bir kişinin parasal yararlanmasına dayanan her türlü alış veriş ya da sözleşme ilişkisi olarak değerlendirile bilse de tam olarak tereddütleri giderememektedir. Acaba bir görme engelliye her hangi bir banka şubesine gittiğinde ondan tanık istenmek suretiyle hesabı bulunan bu banka şubesinden para çekmesi önlendiği için olağan ekonomik etkinliğinin engellendiğinden bahisle bu engellemeyi yapan banka görevlisi hakkında ayrımcılık suçundan dolayı ceza verilebilecek midir? Kanımızca verilecektir. Çünkü, banka görevlisi bankadan para çekmek isteyen ve ekonomik bir etkinlikte bulunacak olan engellinin o günlük ekonomik faaliyetine engel olmuştur. Ancak zaman içinde bu suçun işleniş biçimi ile hangi hallerde kişilerin fiillerinin ayrımcılık suçu sayılacağı sorunu Yargıtay kararları ile sağlıklı bir çözüme kavuşacaktır. Ancak, yukarıda verdiğimiz örnek olaylarda suçun işlenmesi sırasında nefret saikinin var olup olmadığının ispatı da pek kolay olmayacaktır.
Bu suçun manevi unsuruna gelince; Ayrımcılık suçu özel kastla işlenmesi gereken bir suçtur.
2)GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇU:
Bu suç 5237 sayılı Türk Ceza kanun’unun 257. maddesinde düzenlenmektedir. Düzenlemeye göre: “(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”
Bu maddedeki düzenleme dolayısıyla bir kimsenin cezalandırılabilmesi için
1)Kanunda suç sayılan haller dışında görevin gereklerine aykırı olarak yapılan bir fiil ve davranıştan dolayı kişilerin mağduriyete uğramaları, ya da kamunun zarar görmüş olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanmış olması koşulları aranmaktadır.
2)Maddenin 2. fıkrasında ise, kanunda özel olarak sayılan haller dışında kişinin görevini yapmakta gecikmesi, görevini savsaklaması nedeniyle, kişilerin mağduriyete uğramaları, kamunun zarar görmüş olması ya da, kişilere menfaat sağlanmış olması şartlarına bağlı olarak ceza verilmektedir. Burada kişilerin mağduriyetlerinin, ille de ekonomik olması gerekmez. Gerek Yargıtay’ın yerleşik içtihatları, gerekse de maddenin gerekçesinden bu sonucun çıkarılması gerektiği açıktır. Maddenin gerekçesi şu biçimdedir.
“Bir kamu göreviyle görevlendirilen kişi, bu kamu faaliyetinin yürütülmesi sırasında, görevinin gerekli kıldığı yükümlülüklere uygun hareket etmek zorundadırlar. Öyle ki; kamu faaliyetlerinin gerek eşitlik gerek liyakatlilik açısından adalet ilkelerine uygun yürütüldüğü hususunda toplumda hâkim olan güvenin, inancın sarsılmaması gerekir.
Bu yükümlülükle bağdaşmayan davranışlar, belli koşullar altında suç olarak tanımlanmıştır. Görevi kötüye kullanma suçu, bu bakımdan genel, tali ve tamamlayıcı bir suç olarak tanımlanmıştır.
Görevi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için, gerçekleştirilen fiilin, kamu görevlisinin görevi alanına giren bir hususla ilgili olması gerekir.
Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunun oluşabileceği kabul edilmiştir. Bir başka anlatımla, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetine neden olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararının oluşması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanmış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir.
Görevin gereklerine aykırı davranışın, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmediği yukarıda belirtilmişti.Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir. Sözgelişi, kişi, tabi tutulduğu sınavda başarılı olmasına rağmen, başarısız gösterilmiş olabilir. Bir imar planı uygulamasında, belli bir parsel, sahibine duyulan husumet dolayısıyla, plan tekniğine aykırı olarak, yeşil alan olarak gösterilmiş olabilir. Kişinin, kamusal bir finans kaynağından yararlanması için gerekli şartları taşıdığı hâlde, yararlanması engellenmiş olabilir. Kişinin, belli bir sınai veya ticari faaliyetle ilgili olarak gerekli izin koşullarını taşıdığı hâlde, bu faaliyeti engellenmiş olabilir.
Haklı olan işin görülmesinden sonra kişilerden yarar sağlanması da, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturur. Zira , bu yarar, kamu görevlisi sıfatını taşıması ve işi görmüş olması dolayısıyla kişiye sağlanmaktadır. Böyle durumlarda, kişiler hakkının teslim edilmesi konusunda en azından bir kaygıyla hareket etmektedirler. Kamu görevlisine yarar sağlanması görünüşte rızaya dayalı olsa bile; kamusal görevlerin eşitlik ve liyakat esasına göre yürütüldüğü hususunda taşınan kaygı dolayısıyla, burada da bir mağduriyetin varlığını kabul etmek gerekir.
Görevin gereklerine aykırı davranış dolayısıyla, kamu açısından bir zarar meydana gelmiş olabilir. Örneğin orman alanında veya kamu arazisinin işgaliyle yapılan işyeri veya konutlara elektrik, su, gaz, telefon ve yol gibi alt yapı hizmetleri götürülmekle, görevin gereklerine aykırı davranılmış olabilir.
Görevin gereklerine aykırı davranmak suretiyle kişilere haksız bir kazanç sağlanmış olabilir. Örneğin kişi, kamusal bir finans kaynağından yararlanması için gerekli şartları taşımadığı hâlde, yararlandırılmış olabilir. Kişiye, belli bir sınai veya ticari faaliyetle ilgili olarak gerekli izin koşullarını taşımadığı hâlde, bu faaliyetin icrasına yönelik olarak izin verilmiş olabilir. Bir imar planı uygulamasında, belli bir parsel üzerinde, plan tekniğine veya imar planına aykırı olarak yapılaşmaya imkan sağlanmış olabilir.
Böylece, İtalyan hukukunun etkisiyle gerek doktrinimizde gerek Yargıtay’ın kimi kararlarında kabul gören sübjektif sınırlama ölçütü terk edilmiştir.
Görevi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için, görevin gereklerine aykırı davranışın mutlaka icrai davranış olması gerekmemektedir. Görevin gereklerine aykırı davranışın, ihmalî bir hareket olması hâlinde de, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir. Görevi kötüye kullanma suçunun icrai veya ihmali davranışla işlenmesinin sadece ceza miktarı üzerinde bir etkisi olabilecektir.
Bu düzenlemeyle, 765 sayılı Türk Ceza Kanunundan farklı olarak 5237 sayılı TÜRK CEZA KANUNUNda görevi kötüye kullanma ve görevi ihmal suçları ayırımından vazgeçilmiştir.
Görevin gereklerine aykırı davranış sonucunda, bir adam ölmüş veya yaralanmış olabilir. Bu durumda; kamu görevlisinin görevinin gereği olan belli bir icraî davranışta bulunmak yönündeki yükümlülüğünü yerine getirmemesi dolayısıyla, görevi kötüye kullanma suçunun oluştuğunda kuşku yoktur. Ancak, bu durumda aynı zamanda ihmalî davranışla öldürme veya yaralama suçu oluşmaktadır.
Görevi kötüye kullanma suçu, genel, tali ve tamamlayıcı bir suç tipidir. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın başka bir suçu oluşturmadığı hâllerde, kamu görevlisini bu suça istinaden cezalandırmak gerekir. Buna karşılık, görevle bağlantılı yükümlülüğün ihmali sonucunda şayet bir kişi ölmüş veya yaralanmış ise, kişi artık görevi kötüye kullanma suçundan dolayı cezalandırılamaz. Bu durumda, ihmalî davranışla işlenmiş öldürme veya yaralama suçunun oluştuğunu kabul etmek gerekir.
Maddenin üçüncü fıkrasına göre; kamu görevlisinin, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlaması, bazı hâllerde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacaktır. Ancak, bunun için, fiilin icbar suretiyle irtikap suçunu oluşturmaması gerekir. Kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için, kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlaması, rüşvet suçunu oluşturacaktır. Buna karşılık, kamu görevlisinin, görevinin gereklerine uygun davranmak amacıyla kişilerden menfaat temin etmesi durumunda ise, rüşvet suçu değil, kural olarak icbar suretiyle irtikap suçu oluşur. Ancak, somut olayda, kişinin menfaat sağlama yönünde icbar edildiği yönünde somut dayanak noktalarının bulunmaması durumunda, fiil görevi kötüye kullanma olarak değerlendirilerek cezaya hükmedilecektir.”Madde gerekçesinden de kolaylıkla anlaşılabileceği gibi, 765 sayılı ceza kanun’undaki suçlar birleştirilmek suretiyle 257. maddeye dahil edilmiştir. Suçun maddi unsuru: Görevin gereklerine aykırı davranmak suretiyle, kişilerin mağduriyetlerine, veya kamunun zarara uğramasına neden olmak ya da, kişilerin yararına haksız kazanç sağlamak ve yahut, görevinin görevini yapmakta ihmal veya gecikme göstermek suretiyle kişilerin mağduriyetleri, kamunun zarar görmesine neden olmak ya da, kişilerin yararına haksız kazanç sağlamaktır. Görevinin gereklerine uygun davranması için veya kendisine ya da başkasına menfaat sağlayan kamu görevlisinin bu davranışı da görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacaktır. Bu noktada şu açıklamaların da yapılmasının konunun anlaşılabilmesi bakımından uygun olacağı kanısındayız. Az yukarıda da deyinildiği üzere, Genel Olarak: İlk fıkradaki “Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında” ibaresiyle kapsam belirtilmeye çalışılmıştır. Bu ibare ile kapsam dışı olan suçlar da ifade edilmiş olmaktadır. Yasada özel ve ayrı olarak düzenlenen görevi kötüye kullanma suçları bulunmaktadır.
Türk Ceza Kanunu’nun 257. Maddesinin yukarıda değinilen gerekçesinden ve 257. maddenin içeriğinden de anlaşılacağı üzere, 765 sayılı Yasada yer alan 228, 230 ve 240. maddelerdeki suçlar bir hükümde toplanmıştır.
Böylece görevi kötüye kullanan kamu görevlisinin eylemi, Ceza kanununun özel hükümleri ile ya da özel bir kanun hükümleriyle cezalandırılmamışsa 257. maddenin uygulanma durumu değerlendirilecektir.[12]
Bu suçun Faili: “TÜRK CEZA KANUNU” nun 6/c maddesinde tanımlanan kamu görevlisidir. Bu tanıma göre: “Kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” anlaşılmaktadır.
Hukuki Konu: Kamu faaliyetlerinin eşitlik, adalet ilkelerine uygun olarak yürütüldüğüne dair güveni korumak, bu ilkelerle ve kamu idaresinin gerekleriyle bağdaşmayan davranışlar önlemektir.
Suç oluşturan fiil, kamu görevlisinin görev alanındaki iş ve işlemlerden biri ile ilgili olmalıdır. Bu fiillerin nitelikleri ve gerçekleştirilme şekillerine göre farklı hükümler yerine 257. madde hükmü ile ihtiyaç karşılanmaya çalışılmıştır.
765 sayılı Mülga TCK.nun240. maddesi kapsamında değerlendirilen birçok eylem, 257. madde düzenlemesi karşısında disiplin suçu olarak değerlendirilebilecektir.
Yetkisini aşan veya kullanmayan, işlemler için şekil şartlarına uymayan, işlemler için konan ön şartları dikkate almayan, görevi gereği elindeki eşyaları usulsüz ya da amacı dışında kullanan kamu görevlisinin eylemleri de bu suçu oluşturacaktır.
Maddedeki diğer kavramları da açıklamaya çalışalım:
Görev gereklerine aykırı hareket: Görevlinin hareketinin bu nitelikte olup olmadığı idare hukuku kurallarına ve bu kurallara göre beliren uygulamalara göre belirlenecektir. Bu bakımdan her olayda ilgili mevzuat incelenmeli, buna göre oluşan, emir, talimat ve benzeri belgelerle saptanan uygulama değerlendirilerek yapılan işlemin görev gereklerine uygun ya da aykırı olduğuna karar verilmelidir.
Görev gereklerine aykırı hareket, uygulamada en çok görülen biçimleriyle görev nedeniyle verilen yetkilerin aşılması, yasal şekil şartlarına uyulmaması, takdir yetkisinin açıkça ve nedensiz olarak amaç dışı kullanılması, görev nedeniyle elde bulunan ve belli yer amaçlar için kullanılması gereken eşyayı başka yer ve amaçlar için kullanılması şeklinde gerçekleşebilir. Bu nitelikteki davranışlar TCK da veya başka bir özel yasa da bağımsız suç olarak düzenlenmemişse, 5237 sayılı TCK.nun 257. Maddesinde kurala bağlanan görevi kötüye kullanma suçu oluşacaktır.
Nitekim, madde gerekçesinde suç konusu hareketin bazı sonuçlar meydana getirmesi halinde suçun oluşacağı açıklanmıştır. Bu sonuçlar, görevlinin eylemiyle kişiler mağdur olmalı, kamuya ekonomik zarar vermiş ya da kişilere haksız kazanç sağlamış olmalıdır.
Belirtilmelidir ki, Kişilerin mağduriyetine neden olunmasından kasıt, hem ekonomik, mali ve ticari açıdan mağduriyete uğramaları; hem de yapılan işlemle gelecekte elde edebilecekleri manevi tatmin sağlayacak olanaklardan da mahrum kalmalarıdır. Belli bir konuda yapılmak istenen özel araştırma ve eğitimin maddeye uygun şekilde engellenmesi ile kişi mali açıdan mağdur olmaya bilirse de kazanacağı sıfat ve edineceği “bilgi ve becerilerle” manevi tatmin sağlayabilecek iken bundan mahrum bırakılmakla mağduriyete uğramış olabilir. Örneğin: Bir engelli avukatın sınava alınmaması, psikolog olan bir engellinin sınavı kazandı halde işe başlatılmamış olması, piyano çalan bir engellinin okul müdürü tarafından konsere alınmaması kişilerin mağduriyetleri bakımından suç oluşturan fiiller olarak değerlendirilebilir. Diğer yandan adliye asansörlerinin yasal düzenlemelere rağmen engellilerin kullanımına göre yapılmasının engellenmesi asansör içerisinde bir engellinin bir kazaya maruz kalması halinde görevi kötüye kullanma suçu oluşacaktır.Yine, bir belediye başkanı ya da konu ile görevlendirdiği memurun Kat mülkiyeti kanun’unun gereklerine aykırı davranarak talep ettiği halde engellinin oturduğu apartmanda gerekli düzenlemelerin yapılması için harekete geçmemesi, Kaldırımların 572 sayılı KHK gereğince standartlara uygun yapılmaması nedeniyle engellinin kazaya maruz kalması, Metro içerisine işaret konulmadığı için engellinin metro çukuruna düşüp ayağının kırılması ile ortaya çıkan kazanın oluşmaması için gerekli önlemi almayan belediye başkanı ya da yetkilendirdiği kamu görevlisinin bu eylemleri, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacaktır. Yukarıda ayrımcılık bahsinde deyinildiği gibi, bir avukata vekalet vermek isteyen bir noterin noterlik kanun’unda tanık bulundurma talebi bulunmaksızın kanun hükmüne aykırı olarak bu görme engelli kişiden ille de iki tanık istemesi, aksi halde noterlik işlemini yapmaması da görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacaktır. Çünkü burada engelli bir kişinin kendisini avukatla temsili önlenmekte; onun, gelecekte karşı karşıya bulunduğu davayı kaybetmesine yol açılmakta; gelecekteki menfaati haleldar edilmektedir.
Madde gerekçesinde başka örnekler de verilmiştir.
2)Öte yandan, Kamunun zararına neden olmak: Görevin gereklerine aykırı davranmak, bu suçun hukuki konusu olan kamu idaresinin işleyişini ve güvenirliğini olumsuz etkilemektedir. Örneğin idarenin belli yerlerde ve belli koşullarda yapması gereken hizmet, bu yerler dışında ve koşullar aranmadan yapılırsa idare kendisini inkâr eder duruma gelir ve güvenilmez hale düşer. Hukuka Aykırı eylemlerle kamu hem ekonomik zararlara uğrar; hem de, zarar meydana gelmese bile kamu idaresine duyulan inanç ve güven sarsılmış olacağından yine kamunun zararı söz konusu olur. Bu halde de zararı sadece ekonomik anlamda almamak gerekir.
3-Kişilere haksız kazanç sağlamak: Kişilerin, kamu idaresinin vereceği izinler veya sağlayacağı olanaklarla yapabileceği faaliyetler vardır. Bu faaliyetleriyle kazanç sağlamaları söz konusu olabilir. Kamu görevlisi anılan iznin verilmesi ya da olanakların sağlanması işlemlerinde bunları layık olanlar dışındakilere verirse bu kişiye haksız kazanç sağlamış olacaktır. Kişinin elde ettiği sonuç (kazanç) temelde idare hukukunun sakat işlemine dayandığı için haksız bir kazanç olarak nitelenecektir.
4)Ayrıca, 765 sayılı kanun’un yürürlükte bulunduğu dönemdeki uygulamada tartışmalı olan hususlardan birisi Türk Ceza Kanunun 257. Maddesi kapsamına alınmış görünmektedir. Özellikle irtikâp ve rüşvet davalarında çıkarın iş tamamlandıktan sonra sağlanması halinde eylemin TCK. 240. maddeye uyduğuna dair kararlar veriliyor, buna karşı görüş olarak, burada iş ve görev ilişkisinin artık kalktığı, kullanılacak bir yetki bulunmadığı için eylemin disiplin suçunu (DMK. 125) oluşturabileceği ileri sürülüyordu. Zira memur suçlarında önemli olan çıkar karşılığı görevin yapılması ve çıkarla görevin etkilenerek yetkilerin kullanılmış olmasıdır. TCK.nun 257. maddesi bu açıdan açık olmamakla birlikte hem gerekçede bunun vurgulanması hem de basit rüşvet sayılan (765 sayılı Mülga TCK.nun 212/1) maddesindeki eylemlerin 5237 sayılı yasada rüşvet suçu sayılmaması anılan eylemler için 257. maddenin uygulanmasını gündeme getirecektir. Ancak DMK. 125. maddenin aynı eyleme disiplin cezası öngören düzenlemesi karşısında tereddütler doğabilecektir.
İhmal ve gecikme, Mülga 765 sayılı yasanın 230. Madesinde düzenlenmiş iken, 5237 sayılı TCk.nun 257.maddesinin 2. Fıkrası ile yeniden sistematize edilmişgtir. Sözkonusu eylem yönünden gözetilecek ilk husus, eylemin ceza kanununda veya başka bir özel kanunda ayrıca suç olarak düzenlenip yaptırıma bağlanmamış olmasıdır.
İhmalden kasıt, bir kamu görevlisinin görevine giren bir işin yapılması gerektiğini bildiği halde yapmaması şeklindeki pasif davranışı ifade eder. Gecikme göstermek, göreve giren bir işin yapılması gerekli ve mümkün olan zamandan sonraki bir zamanda yapılmasıdır.Yukarıda verilen örnekler ışığında; kaldırımları kanundaki standartlara uygun biçimde yapmamak, araç park yerlerinin düzeltilmesi ile ilgili görevli olduğu halde gerekli önlemleri almamak hallerinde bu suç işlenmiş olacaktır.
Çıkar sağlama: 765 sayılı yasa döneminde yapılması gereken işin yapılması için çıkar sağlama, basit rüşvet, işin yapılmasından sonra çıkar sağlama görevi kötüye kullanma kabul ediliyordu. Görevin yapılmasından sonra sağlanan çıkarın disiplin suçu oluşturacağı ve DMK. nun 125. maddesinin uygulanabileceği de savunuluyordu.
257. maddenin son fıkrası ile bu eylemler ayrıca ve açıkça görevi kötüye kullanma olarak düzenlenmişlerdir.
Yargıtay’ın, 765 sayılı yasanın 230. maddesinin uygulanmasında ihmalin ısrarla ve uyarılara rağmen sürdürülmesi halinde TCK. 240. maddeyi uygulayan kararları karşısında aynı gerekçelerle 257. maddenin 1 inci fıkrasının 2. fıkradaki ihmal ve gecikmelerin niteliğine göre gözetilmesi bugün daha kolay olacaktır.
Belirtelim ki, İhmal veya gecikme sonucunda insanların ölmesine veya yaralanmasına sebebiyet verilmiş olunabilir.
İhmali davranış nedeniyle yaralama ve öldürme suçları oluştuğunda, gerekçeye göre aynı zamanda öldürme ve yaralama eylemleri de meydana geldiğinden, faile sadece öldürme ve yaralama suçlarından ceza tayini yoluna gidilmelidir. (
Kanundaki yaptırımlar dikkate alındığında eylemin ölüme sebebiyet vermesi halinde herhangi bir sorun ile karşılaşılmaz ise de, yaralama söz konusu olduğunda tutarsızlık meydana gelmekte ve fikri içtima hükmü gereğince 257/2. fıkranın uygulanması gerekmektedir. Bu halde de böyle bir sonuç doğurmayan eylemlerle doğuranların cezalarının belirlenmesinde 61. maddenin gözetilmesi gerekmektedir.
Son fıkradaki çıkar sağlama eylemlerini belirlerken eylemin 250. maddede düzenlenen irtikâp suçunu oluşturmamasına dikkat edilmelidir. Yani görevinin gereğini yerine getirmesi için çıkar sağlayanın icbar edilmemesi gerekecektir.
Çıkarı sağlayanın 250. maddenin 2 ve 3. fıkralarına uygun olarak ikna edilmesi veya hatasından yararlanılması hallerinde 257. maddenin son fıkrası uygulanabilecektir. Gerekçede açıklanan hususun 3. fıkrada açıkça yer almadığı ve adeta 250. madde kapsamına giren tüm eylemlerin 257. madde dışında tutulduğu anlamı da çıkmaktadır.
Görevin yapılmasından sonra meydana gelen çıkar sağlamalar bakımından sorun çıkmayacaktır. Ancak, örneğin ameliyatı daha iyi ve kısa zamanda yapması bahanesiyle mağduru kandırıp çıkar sağlayan fail-doktorun durumu her iki hüküm bakımından tartışmaya açık olacaktır.[13]
Görevi kötüye kullanma suçunun manevi unsuruna gelince: Bu suç, kural olarak doğrudan ve özel kast ile işlenmektedir. Maddede belirtilen hareketler çoğunlukla suçu meydana getiren seçimlik hareketler olup, özel kastı ifade etmek için kullanılmışlardır. TCK.nun 257. maddesininn 2. Fıkrasında yer alan hüküm bakımından aranan kastın içeriği farklı olmakla birlikte yine de yapması gereken bir işlem olduğunu bildiği halde hareketsiz kalmak şeklindeki bilincin bulunması gerekmektedir. İş çokluğu, eylemsel olanaksızlık, olağan hata ve unutmalarda kastın kabulü için engel oluşturmaktadır. [14]
Bu suç iştirak halinde işlenebileceği gibi, suça teşebbüs de mümkündür. Suç, mağduriyet, zarar ve kazanç neticeleri gerçekleştiğinde oluşacağına ve tamamlanacağına göre, bu sonuçların gerçekleşmesinden önceki aşamalarda suçun teşebbüs olarak kalacağı açıktır. 2. fıkradaki suça teşebbüsün Yargıtay’ın ilk uygulamalarında benimsediği görülmektedir. Bununla birlikte süreli işlerde failin hareketsiz kalmakta olduğunu gösteren davranışları belirli sürenin dolmasından önce başka bir kamu görevlisinin işi yapması nedeniyle meydana gelmesi halinde suçun teşebbüs olarak kalacağı düşünülmektedir. Bu suçun zincirleme olarak da işlenebileceğinde herhangi bir duraksama bulunmamaktadır.
B)ENGELLİLERİN MAĞDUR OLDUĞU SUÇLARDA CEZANIN AĞIRLAŞTIRILMASI SURETİYLE UYGULANMASINI GEREKTİREN HALLER:
Türk Ceza Yasası’nda, suçun engellilere karşı işlenmesi belirli suçlar bakımından suça bağlanan yaptırımın dolayısıyla cezanın ağırlaştırılarak verilmesi nedeni olarak öngörülmüştür.
Kanunda sayılan bu haller şöylece sıralanabilir.
1. Kasten adam öldürme suçunun mağduru olarak engelliler
Türk Ceza Yasası’nın 81 ve 84 maddeleri arasında kasten adam öldürme suçu düzenlenmiştir. Kasten adam öldürme suçunun, kural olarak engelli olmayan bir kişiye karşı cezası müebbet hapis olarak yaptırıma bağlanmıştır. (TCK m.81). Bu suçun, çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, işlenmesi halinde, fail ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır (TCK m.82/1-e).
Kasten adam öldürme suçunun çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi, bu suçun nitelikli (ağır) hali olarak öngörülmüştür. Suçun çocuk veya ileri yaşlı, hastalığı, malûllüğü (sakatlığı) veya ruhî veya fizik güçsüzlüğü nedeniyle kendini korumaktan aciz bir kimseye karşı işlenmesinin suçun ve dolayısıyla cezanın ağırlaştırıcı sebebi olarak kabul edilmesinin nedeni, hem bu hallerde faildeki ahlaki kötülüğün çok yoğun olması hem de failin fiili kolayca işleyebilmesidir. Fail, fiilini bu kişilere karşı bir dirençle karşılaşmadan işleme imkânına sahiptir. Bu durum suçun daha vahim sayılmasını gerektirir.
İşlediği fiilin anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan veya ortadan kaldırılan kişilere intihara sevk edenlerle cebir veya tehdit kullanmak suretiyle kişileri intihara mecbur edenler de kasten adam öldürmeden sorumludurlar (TCK md.84/4).
2. Kasten yaralama suçunun mağduru olarak engelliler
Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Kural olarak yaralama fiilinin mağdur üzerindeki etkisinin basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması halinde suçun takibi mağdurun şikayetine bağlıdır. Ancak, kasten yaralama suçunun beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi halinde, yaralamanın etkileri basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek şekilde olsa dahi suç şikayet şartı aranmaksızın adli makamlarca re’sen takip edilir. Ayrıca yaralama fiilinin bu kişilere karşı işlenmiş olması nedeniyle ceza yarı oranında arttırılır (TCK md.86).
3. İşkence ve eziyet suçlarının mağduru olarak engelliler
Türk Ceza Yasası’nın 94. maddesinde işkence, 96 maddesinde eziyet suçu düzenlenmiştir.Bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışları gerçekleştiren kamu görevlisi işkence suçundan dolayı üç yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. İşkence suçunun çocuğa, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye ya da gebe kadına karşı işlenmesi halinde suçu işleyen kamu görevlisi sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılabilir (TCK md.94).
Bir kimsenin eziyet çekmesine yol açacak davranışları gerçekleştiren kişi hakkında iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Çocuğa, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye ya da gebe kadına karşı eziyet eyleminde bulunan kişiye üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına karar verilebilir (TCK md.96).
4. Cinsel saldırı suçunun mağduru olarak engelliler
765 sayılı Türk Ceza Yasası döneminde, ırza tasaddi ve ırza tecavüz olarak adlandırılan cinsel suçlar, 5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nda cinsel saldırı adı altında 102. maddede düzenlenmiştir.
Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlal cinsel saldırı teşkil eder ve kişi, mağdurun şikayeti üzerine beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır (TCK md.102/1).
Cinsel saldırının, vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, fail hakkında oniki yıla kadar hapis cezasına karar verilebilir. Bu suç, adli makamlarca re’sen takip edilir. Ancak mağdurun eş olması halinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır (TCK md.102/2) .
cinsel saldırı suçunun, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi halinde verilen cezalar yarı oranında artırılır (TCK md.102/3-a) Ayrıca suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması halinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur (TCK md.102/5).
5. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun mağduru olarak engelliler
Türk Ceza Yasası’nın 109. maddesinde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu cezalandırılmıştır. Söz konusu kurala göre, bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.
Bu suçun, çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat artırılır. (TCK md.109/3-f)
6. Suçu bildirmeme suçunun mağduru olarak engelliler
Türk Ceza Yasası’nın 278. maddesinde, suçu bildirmeme suçu tanımlanmıştır. Buna göre, işlenmekte olan bir suçu veya işlenmiş olmakla birlikte, sebebiyet verdiği neticelerin sınırlandırılması halen mümkün bulunan bir suçu yetkili makamlara bildirmeyen kişi, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
İşlenmekte olan veya işlenmiş olan suçun mağdurunun onbeş yaşını bitirmemiş bir çocuk, bedensel veya ruhsal bakımdan engelli olan ya da hamileliği nedeniyle kendisini savunamayacak durumda bulunan kimse olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza, yarı oranında artırılır (TCK md.278/3).
VI. ENGELLİLERİN SUÇUN FAİLİ OLMASI DURUMU:
Ceza hukukunda yer alan fail kavramı bakımından engellilere yönelik bazı özel durumlar bulunmaktadır. Ancak bu düzenlemeler bütün özür guruplarını değil, genellikle işitme ve zihinsel engellileri kapsamaktadır.
Ceza Kanunumuzda, akıl hastalığı nedeniyle, işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayan veya bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği önemli derecede azalmış olan kişiye (tam akıl hastalarına) ceza verilmez. Ancak, bu kişiler hakkında güvenlik tedbirine hükmolunur (TCK md.32/1).
güvenlik tedbirine hükmedilen akıl hastaları, yüksek güvenlikli sağlık kurumlarında koruma ve tedavi altına alınır (TCK md.57/1).
Tam akıl hastalarının suç olarak ceza yasalarında tarif edilmiş olan fiillerden dolayı cezai sorumluluğu yoktur. Bu kişiler hakkında hapis veya adli para cezasına hükmedilemez
Bu kişileri bir suçun işlenmesinde kullanan kişi fail olarak akıl hastasının işlediği suçtan sorumlu olur. Kusur yeteneği olmayan akıl hastasını suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası da üçte birden yarısına kadar artırılır (TCK m.37).
Öte yandan Ceza Kanunumuz, sağır ve dilsizler bakımından da 33. maddesinde özel bir kurala yer vermiş bulunmaktadır. Buna göre: Bu Kanunun, fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmamış olan çocuklara ilişkin hükümleri, onbeş yaşını doldurmamış olan sağır ve dilsizler hakkında; oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını doldurmamış olanlara ilişkin hükümleri, onbeş yaşını doldurmuş olup da onsekiz yaşını doldurmamış olan sağır ve dilsizler hakkında; onbeş yaşını doldurmuş olup da onsekiz yaşını doldurmamış olanlara ilişkin hükümleri, onsekiz yaşını doldurmuş olup da yirmibir yaşını doldurmamış olan sağır ve dilsizler hakkında da uygulanır. Bu düzenleme Türk ceza kanun’unun 31. maddesinde yer alan küçükler ile ilgili cezalandırma ilkelerine yollama yapmış olup, bu hususa yukarıda ayrıntılı olarak değinildiğinden, yazımızın bu bölümünde bu nokta üzerinde fazlaca bir açıklama yapılmayacaktır.
2. Cumhurbaşkanının af yetkisi
Anayasa’mızın 104. Maddesinin 25. Fıkrasına göre,Cumhurbaşkanı, sürekli hastalık, sakatlık ve kocama sebebi ile belirli kişilerin cezalarının hafifletme veya kaldırma yetkisine sahiptir
VII. CEZA MUHAKEMESİ HUKUKUNDA ENGELLİLER
Ceza hukukunun, geniş anlamda ceza yargılaması hukukunu da kapsadığından yukarıda söz edilmişti. Şimdi kısaca ceza muhakemesi hukuku bakımından engellilerin hukuki durumlarından da kısaca söz etmek isteriz.
1. Şüpheli veya sanık olan engellilere özgü muhakeme kuralları
Şüpheli veya sanık, sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede engelli olur ve bir müdafii de bulunmazsa istemi aranmaksızın kendisine Baro’dan zorunlu bir müdafi görevlendirilir (CMK md.150/2). Şüpheli veya sanığın bu müdafii kabul etmemesi söz konusu olamamaktadır. Kural olarak yargılama aşamasında duruşmada sözlülük esastır. Tanık, sanık ve bilirkişilerin doğrudan doğruya yargılamayı yapan hakim tarafından dinlenmesi gerekir. Soruşturma evresinde yapılan dinleme sonucunda tutulan tutanaklar, kural olarak duruşmada okunmazlar. Duruşmanın sözlülük ve doğrudan doğruyalığının istisnaları Ceza Muhakemesi Yasası’nda gösterilmiştir. Yasa’ya göre, tanık veya sanığın suç ortağının duruşmada hazır bulunması, hastalık, malûllük veya giderilmesi olanağı bulunmayan başka bir nedenle belli olmayan bir süre için olanaklı değilse bu kişilerin dinlenmesi yerine daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanaklar ile kendilerinin yazmış olduğu belgeler okunabilir (CMK md.211/1-b).
2. kovuşturma sırasında Mağdur olan engellilere özgü muhakeme kuralları
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası’yla engelli mağdurlar için zorunlu vekillik kurumu getirilmiştir. Suçun mağduru, onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın Baro’dan bir vekil görevlendirilir (CMK md.234/2).
Zorunlu vekilden yararlanma hakkı diğer haklarının yanı sıra, suçun mağdurları ile şikâyetçiye anlatılıp açıklanmak ve bu husus tutanağa yazılmak zorundadır
(CMK md.234/3).
Takibi şikayet koşuluna bağlı olan suçlarda kural olarak fail, mağdurun şikayeti üzerine yakalanabilir. Ancak çocuklara, beden veya akıl hastası, malûllük veya güçsüzlükleri nedeniyle kendilerini idareden aciz bulunanlara karşı işlenen suçüstü hallerinde kişinin yakalanması şikâyete bağlı değildir
(CMK md.90/3).
3. Sanık veya mağdur olan engellilere özgü ortak muhakeme kuralları
Engelli olan sanık veya mağdur, engeli yüzünden duruşmadaki iddia ve savunmaları anlayamayacak durumda ise duruşmadaki iddia ve savunmaya ilişkin esaslı noktalar, bilirkişi olarak görevlendirilecek bir engelli öğretmeni tarafından anlayabilecekleri biçimde anlatılır (CMK md.202/2). Bu madde hükümleri, soruşturma evresinde dinlenen şüpheli, mağdur veya tanıklar hakkında da uygulanır. Bu evrede tercüman olarak atanacak kişi, sulh ceza hakimi veya Cumhuriyet savcısı tarafından atanır (CMK md.202/3).
Engelli olan şüpheli, sanık, mağdur veya tanık için görevlendirilen tercümanın giderleri, yargılama gideri sayılmaz ve bu giderler Devlet Hazinesince karşılanır
(CMK md.324/5).
4. Tanık olan engellilere özgü muhakeme kuralları
Hastalık veya malûllük veya giderilmesi olanağı bulunmayan başka bir nedenle bir tanık veya bilirkişinin uzun ve önceden bilinmeyen bir zaman için duruşmada hazır bulunmasının olanaklı olmadığı anlaşılırsa, mahkeme onun bir naiple veya istinabe yoluyla dinlenmesine karar verebilir (CMK md.180/1).
Tanıklar kural olarak yeminle dinlenir (CMK m.54). Ceza Muhakemesi Yasası’nda yeminin şekli belirtilmiştir. Tanıkların yemini belirli bir metnin yüksek sesle söylenmesi şeklinde gerçekleştirilir (CMK m.55). Okuma ve yazma bilen sağır veya dilsiz tanıklar, yemin biçimini yazarak ve imzalarını koyarak yemin ederler. Okuma ve yazma bilmeyen sağır veya dilsiz tanıklar, işaretlerinden anlayan bir tercüman aracılığıyla ve işaretle yemin ederler (CMK md.56
Sonuç olarak, makalemizde sözü edilen ulusal ve uluslararası hukuksal metinlerdeki kuralların engelli kişileri de göz ardı etmediği; onlara ilişkin de düzenlemelere yer verdiği görülmektedir. Bu durum aslında sözü edilen hukuksal metinlerdeki düzenlemelerin engelli bireylerin de toplumda yaşayan diğer bireyeler gibi hukuki ehliyete sahip olduğu yaklaşımının benimsendiği fikrine bizi rahatlıkla götürmektedir. Umudumuz, mahkeme kararlarında da ulusal ve uluslararası hukuksal metinlerin mahkemelerce de uygulanma biçiminine ilişkin çok sayıda içtihatların oluşmasıdır.
KAYNAKÇA
1)ARTUK – GÖKÇEN CEZA HUKUKU Genel hükümler 15. Baskı ANKARA
2021
2)Nevzat – Haluk TOROSLU Ceza hukuku Genel kısım ANKARA EYLÜL 2021
3)Center /Zafer/Çakmut Türk Ceza Hukukuna giriş 3. Baskı EKİM 2005 İstanbul
4)Durmuş Tezcan, M. Ruhan ERDEM r. Murat Önok Teorik ve pratik Ceza Özel Hukuku 19. Baskı ANKARA 2021
5)İSMAİL MALKOÇ 5237 SAYILI YENİ TÜRK CEZA KANUNU HAZİRAN 2007 MALKOÇ KİTAPEVİ ANKARA
6)BİRLEŞMİŞ MİLLETLER ENGELLİ KİŞİLERİN HAKLARI SÖZLEŞMESİ
7)5237 sayılı TÜRK CEZA KANUNU
8)5271 sayılı CEZA MUHAKEMESİ KANUNU
[1] NEVZAT TOROSLU, HALUK TOROSLU CEZA HUKUKU GENEL KISIM ANKARA EYLÜL 2021 26. BASKI S. 17 VD.
[2] ARTUK-GÖKCEN CEZA HUKUKU GENEL HÜKÜMLER 15. BASKI ANKARA HAZİRAN 2021 S. 48 VD.
[3] TÜRK CEZA HUKUKUNA GİRİŞ CENTEL, ZAFER, ÇAKMUT 5237 SAYILI ENİ TÜRK CEZA KANUNU VE İLGİLİ MEVZUATA GÖRE YENİLENMİŞ 3. BASKI 2005 S. 3 VD
[4] ARTUK-GÖKCEN S.261 - 262
[5] N. TOROSLU H. TOROSLU CEZA HUKUKKU GENEL KISIM S. 100 – 102 VD.
[6] N.TOROSLU H. TOROSLU CEZA HUKUKU GENEL KISIM S.108 VD.
[7] ARTUK GÖKCEN CEZA HUKUKU GENEL HÜKÜMLER S. 298 VD.
[8] TOROSLU CEZA HUKUKU GENEL KISIM S. 111 VD.
[9] ARTUK GÖKCEN CEZA HUKUKU GNEL HÜKÜMLER S. 394
[10] ARTUK GÖKCEN CEZA HUKUKU GENEL HÜKÜMLER 15. BASKI ANKARA 2021 S. 485 VD.
[11] N. TOROSLU H. TOROSLU CEZA HUKUKU GENEL KISIM 26. BASKI ANKARA EYLÜL 2021 SAHİFE 118 VE DEVAMI
[12] İsmail Malkoç Yargıtay onursal üyesi Açıklamalı- İçtihatlı 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu 2. Cilt madde 188 -245 Malkoç kitapevi- 2007
[13] İ. Malkoç s.1862 – 1872 VD.
[14] Malkoç s. 1872 VD.