Görme Engelli Kişinin Bir Hukuki İşlemi Yaparken Attığı İmzanın Geçerliliği Ve İspatı Sorunu

GÖRME ENGELLİ KİŞİNİN BİR HUKUKİ İŞLEMİ YAPARKEN ATTIĞI İMZANIN GEÇERLİLİĞİ VE İSPATI SORUNU

Osman SEZER(1)

1.     GİRİŞ

                             Görme engeli olan kişiler de günlük ekonomik etkinlikleri nedeniyle yaşamlarında normal kişiler gibi pek çok hukuki işlem yapmaktadır.

                             Ne var ki, hukukçular arasında bir işlemi yapan görme engelli bireyin irade açıklamasının tamamlanmasını sağlayan attığı imzanın geçerlilik ve ispatı noktasında ciddi bazı tereddütler yaşandığı da bir gerçektir.

                            Bu çalışmada öncelikle konunun daha iyi anlaşılması bakımından genel olarak hukuki işlem kavramı üzerinde kısaca durulduktan sonra, görme engelli kişilerin imzalarının geçerli olup olmadığı, geçerli değilse geçerli olması için hangi hukuki başka işlemlere ihtiyaç duyulduğuna ilişkin bu alanda var olan normatif düzenlemeler ve Yargıtay içtihatları doğrultusunda gerekli değerlendirmeler yapılacaktır.

2.     HUKUKİ İŞLEM KAVRAMI

                            Hukuki işlem kavramı, bir yahut birden çok kişinin, hukuk düzeninin öngördüğü sınırlar içerisinde gerektiğinde diğer unsurlarla birlikte hukuki sonuçlar doğurmaya yönelmiş irade açıklaması veya açıklamalarından oluşan hukuki bir olguyu ifade etmektedir.

                            Hukuki işlemler, çeşitli özellikleri esas alınarak gruplandırıldığında, “kişi sayısı bakımından”, “ivazlı olup olmamaları bakımından” ve “malvarlığına etkileri bakımından” sınıflandırılmaktadır. Kişi sayısı bakımından hukuki işlemler “tek taraflı hukuki işlemler” ve “birden fazla taraflı hukuki işlemler (sözleşmeler)” olmak üzere iki sınıfa ayrılabilir.

Tek Taraflı Hukuki İşlemler
                             Bu tür işlemlerde hukuki işlemin yalnızca tek tarafı olup, karşı tarafın kabulü gerekmez. Bir diğer ifade ile bu tür işlemler, tek bir tarafın iradesi ile meydana gelir. Bu işlemleri şu şekilde saymak mümkündür:

                    (1)     Alım Hakkı

                   (2)     Geri Alım Hakkı

                   (3)     Önalım Hakkı

                   (4)     Vasiyetname

                   (5)     Temsilci Atama

                    (6)     Nişanı Bozma

                    (7)     Takas

                    (8)     Dönme

                    (9)     Fesih

                    (10)   Azil

                    (11)   İstifa

Birden Fazla Taraflı Hukuki İşlemler
                   Birden fazla tarafın söz konusu olduğu hukuki işlemler, diğer bir ifade ile sözleşmeler; bir hukuki sonuç oluşturmak amacıyla, tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklamalarında bulunmalarıyla ortaya çıkan hukuki işlemlerdir. İçerik itibariyle “tek tarafa borç yükleyen sözleşmeler” ve “iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler” olmak üzere ikiye ayrılır.

Tek Tarafa Borç Yükleyen Sözleşmeler
                            Tek tarafa borç yükleyen sözleşmelerde sözleşmenin iki tarafı olması ve sözleşmenin hukuki sonuç doğurması adına karşı tarafın kabulü gerekse de, taraflardan yalnızca biri borç altına girmektedir. Örnek olarak Bağışlama ve Kefalet Sözleşmeleri verilebilir.

İki Tarafa Borç Yükleyen Sözleşmeler
                            Tarafların her birinin borç altına girdiği hukuki işlemlerdir. Niteliği itibariyle “tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler” ve “eksik iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler” olmak üzere ikiye ayrılır.

Tam İki Tarafa Borç Yükleyen Sözleşmeler
          Bu sözleşmelerde, taraflar aksini kararlaştırmadıkça, edimler aynı anda ifa edilir. Örnek olarak;        Satış Sözleşmesi, Kira Sözleşmesi, Trampa Sözleşmesi, Eser Sözleşmesi ve Hizmet Sözleşmesi verilebilir.

Eksik İki Tarafa Borç Yükleyen Sözleşmeler
          Bu tür işlemlerde, Taraflardan biri edimini önce, diğeri daha sonra yerine getirmektedir. Bu tür işlemlere örnek olarak; Ödünç Sözleşmesi, Vedia Sözleşmesi ve Vekâlet Sözleşmesi gösterilebilir.

İvazlı Olup Olmamaları Bakımından Hukuki İşlemler
                    İvaz, hukuki işlemde karşı taraf açısından kazanç niteliğindedir. Hukuki işlemler, “ivazlı hukuki işlemler” ve “ivazsız hukuki işlemler” olmak üzere iki sınıfa ayrılabilir.

İvazlı İşlemler
                            Sözleşme karşılığında iki tarafın da ediminin söz konusu olduğu, diğer bir ifade ile karşı tarafın bir ivaz yerine getirdiği hukuki işlemlerdir. Bu işlemlere örnek olarak; Satış Sözleşmesi, Kira Sözleşmesi, Hizmet Sözleşmesi, Trampa Sözleşmesi, Finansal Kiralama Sözleşmesi verilebilir.

İvazsız İşlemler
                            Bu tür işlemler, sözleşme karşılığında karşı tarafın bir ivaz yüklenmediği, diğer bir ifade ile taraflardan birinin yerine getirmesi gereken bir ediminin bulunmadığı hukuki işlemlerdir. Bu işlemlere örnek olarak; Bağış, Kefalet, Vekâlet ve Saklama verilebilir.

          ç.       Malvarlığına Etkileri Bakımından Hukuki İşlemler

                    Bu işlemler, malvarlığına yaptıkları azaltan etkileri yönünden “taahhüt (borçlanma) işlemleri” ve “tasarruf işlemleri” olmak üzere ikiye ayrılır.

Taahhüt (Borçlanma) İşlemleri
                            Sözleşmenin yapıldığı anda malvarlığının pasifinde bir artış meydana getiren hukuki işlemlerdir. Borçlar hukukunda düzenlenen işlemler, genellikle taahhüt işlemi niteliğindedir.

Tasarruf İşlemleri
                            Sözleşmenin yapıldığı anda malvarlığının aktifinde azalma meydana getiren hukuki işlemlerdir. Örnek olarak; Alacağın Devri Sözleşmeleri ve İbra Sözleşmeleri verilebilir.

                            İşte bütün bu sözleşmelerin kurulması sırasında sözleşmeyi tamamlayan en önemli unsur imza olduğundan, yazımızda imza üzerinde de bazı tespit ve açıklamaların yapılması gerektiği düşünülmektedir.

3.       TÜRK HUKUKUNDA İMZA

                    İmza, yazılı olan metnin, dolduran kişi tarafından bilinip kabul edilmesi, onaylanması sonuçlarını doğuran ve sahibini alacak, borç ya da taahhüt altına sokan ayırt edici bir işaret olarak tanımlanmaktadır. Diğer bir ifadeyle, sahibini kuşkuya yer bırakmayacak bir biçimde belirleyen ve bir belgeyi onaylama iradesini kesin olarak belirten ayırt edici ve kişisel el yazması her tür işaret imza biçiminde nitelendirilmektedir. Bu niteliği ile de imza hukuki alanda büyük önem ve değer taşımaktadır.

                    İmzanın genellikle, iki çeşidi bulunmaktadır. Bunlardan birincisi kısmen okunabilen el yazısı ile oluşturulan diğeri ise şekilsel yani okunamayan ve işaretlerden meydana gelen imzadır. Yazı imzalar; tüm isim ve soyadı, ilk isim ve diğer isimlerin baş harflerinden veya baş harflerden ve soy isimden oluşabilir. Baş harfler, birbirine veya soy isme bağlanmış veya bağlanmamış ya da hepsi çeşitli karışımlardan meydana gelmiş olabilir.

                    İmzalar birbirinden farklılık arz etmekte ve kişiler, imzada hiç bir zaman aynı hareketi ve işareti benzer şekilde yapamamaktadır. Bu özellik nedeniyle imzalar, tümüyle aynı şekilde tekrarlanabilir olmayabilmektedir. Buna doğal çeşitlilik denilmektedir. Bu nedenle de iki imzanın üst üste çakışacak biçimde birbirinin aynı olması mümkün olmadığından, bu şekilde atılan imzalar uzmanlarca taklit belirtisi sayılmaktadır. Kaldı ki; imzanın yazıldığı yere, kullanılan yazı vasıtalarına (kalem, kâğıt vs.), atıldığı şartlara ve hatta sahibinin ruhi ya da fiziki durumuna, kullanılan ele göre değişmesi kaçınılmazdır.

          Uzmanlara göre, el yazısı ne kadar değişirse değişsin bir takım harflerin şekil ve biçimlendirilişi (konstrüksiyon), tamamen kişiye özgüdür. Bu nedenle de el yazısı harflerinin (veya büyük harf) kullanılmasıyla atılan yazı imzalarda kişinin bu harf karakteristiğinden yola çıkarak ve hatta karşılaştırma için sadece imza örneği değil yazı örnekleri de kullanılarak sonuca varılmaktadır.

                    Zamanla meydana gelen harf ekleme veya harflerin şekil veya karakteristiğinin şeklinde görülmektedir. Bu nedenle örnek imzaların şüpheli imza ile mümkün olduğu kadar yakın tarihte atılmış olması şarttır. Buradaki zaman aralığı azami beş yıldır. Beş yıldan daha eski imza örneklerinin mukayeseye esas alınması doğru değildir.

                    Uzmanlarca kabul edildiğine göre, ancak bu şekilde yapılan karşılaştırma ve incelemeler, bilimsel ve uluslararası standartlara uygundur.

                    Her şeyden önce belirtilmelidir ki imza, borçlar hukukunda sözleşmelerle ilgili olarak karşımıza çıkmaktadır. Sözleşme, iki tarafın hukukî sonuca yönelik karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklamaları ile meydana gelen bir hukuki işlemdir.[2]

          Az yukarıda da belirtildiği üzere, el yazısı ile atılacak imzanın ne şekilde olacağı konusunda ayrı bir şekil şartı bulunmamaktadır. Kişi kendisine özgü, belirli karakterleri içeren semboller belirterek imza atabileceği gibi ad ve soyadını yazmak suretiyle de imzasını atabilir.[3]–[4]

4.       İMZA KONUSUNDAKİ YASAL DÜZENLEMELER

Soyadı Kanunu’na Göre
                    Bu konudaki ilk düzenleme 2525 sayılı Soyadı Kanunu’nun 2. Maddesinde göze çarpmaktadır. Söz konusu düzenleme; “Söyleyişte, yazışta, imzada öz ad önde, soyadı sonda kullanılır.” hükmündedir.

                   Aynı şekilde Soyadı Nizamnamesi’nin 2. maddesinde de; “Söyleyişte, yazışta, imzada öz ad önde, soyadı sonda olmak üzere bütün harfleri söylenerek veya yazılarak kullanılabileceği gibi söyleyişte ve yazışta özadsız yalnız soyadını kullanmak ve imzada öz adın ilk harfini, özadı iki tane ise her ikisinin ilk harflerini veya birinin ilk harfleri ile ötekinin tümünü ve soyadın tümünü yazmak caizdir” biçiminde bir kurala yer verildiği görülmektedir.

İmza konusundaki düzenlemelerden birisi de, 818 sayılı Mülga Borçlar Kanunu’nun 14. Maddesindeki düzenleme ile 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 15. Maddesindeki düzenlemedir. Mamafih, 818 sayılı BK.nun 14. Maddesi;

          “İmza, üzerine borç alan kimsenin el yazısı olmak lazımdır. Güvenli elektronik imza elle atılan imza ile aynı ispat gücünü haizdir.

          Bir alet vasıtasıyla vazolunan imza, ancak örf ve adetçe kabul olunan hallerde ve hususiyle çok miktarda tedavüle çıkarılan kıymetli evrakın imzası lazım geldiği takdirde, kafi addolunur.” şeklinde bir düzenleme içermekte;

          6098 sayılı TBK.nun 15. Maddesi ise önceki Kanun’un 14. Maddesine paralel bir düzenleme ile;

          “İmzanın, borç altına girenin el yazısıyla atılması zorunludur. Güvenli elektronik imza da, el yazısıyla atılmış imzanın bütün hukuki sonuçlarını doğurur.

          İmzanın el yazısı dışında bir araçla atılması, ancak örf ve âdetçe kabul edilen durumlarda ve özellikle çok sayıda çıkarılan kıymetli evrakın imzalanmasında yeterli sayılır.” biçiminde bir düzenlemeye yer vermektedir.

          Anılan her iki Kanun maddesine göre elektronik yolla atılan imza da, elle atılan yazılı imzanın hukuki sonuçlarını doğurmaktadır. Keza İmzanın el yazısı dışında bir araçla atılması da, ancak örf ve âdetçe kabul edilen durumlarda ve özellikle çok sayıda çıkarılan kıymetli evrakın imzalanmasında yeterli sayılmaktadır.(TBK-15)

Baştan beri yapılan bu açıklamalardan sonra, var olan tereddütlerin giderilmesi açısından görme engelli kişilerin imzalarının geçerlilik ve ispatı hususundaki değerlendirmelerimizin sunulması kapsamında aşağıdaki tespit ve belirlemelerin yapılmasını gerekli ve zorunlu görmekteyiz.

Ancak hemen belirtelim ki imzanın insanların gündelik yaşamında da son derece büyük önemi bulunduğu bir gerçektir. Zira mahkemede usul işlemleri açısından da imza zorunlu bir unsurdur. Örneğin, dava dilekçesinin imzalanması (HMK-119), ön inceleme duruşmasında tutulan ön inceleme tutanağına imza atılması (HMK-140) gerekliliği bunlardan bazılarıdır.

    Türk Borçlar Kanunu Bakımından
818 Sayılı Mülga Borçlar Kanunu’na Göre
                             Görme engelli kişilerin imzalarına yönelik yasal düzenlemelere geçmeden önce şu husus özellikle belirtmek gerekir ki,  Borçlar hukuku bakımından şeklin istisna olduğu, kural olanın sözleşme özgürlüğü kapsamında şekil serbestisi olduğudur.

                            İstisnai olarak öngörülen şekil ise bir geçerlilik koşulu olarak karşımıza çıkmaktadır. Bir sözleşmenin geçerliliğinin şekle bağlanmasının; irade sahibinin bunu açıklamadan önce düşünmesini sağlaması, iradelere açıklık ve kesinlik getirmesi, sonraki bir uyuşmazlıkta ispat ve yorum kolaylığı sağlaması gibi yararları yanında, zaman ve masraf kaybına yol açması, gizliliğin ortadan kalkması ve alışveriş yaşamının gerektirdiği hıza ayak uyduramama gibi sakıncaları olduğu da bir gerçektir.[5]

                             Bu genel açıklamalardan sonra konumuza dönersek, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 14/III. Maddesinde;

                             “Amaların imzaları usulen tasdik olunmadıkça yahut imza ettikleri zaman muamelenin metnine vakıf oldukları sabit olmadıkça onları ilzam etmez” biçiminde bir kurala yer verilmiş idi.

                 Doktrinde hükmün yürürlükte olduğu dönemde görme engellilerin imza atıp atamamasına göre bir ayrım yapıldığı görülmektedir. Buna göre, görme engellinin okuma yazma bilmesi ve imza atabilmesi halinde attığı imzanın usulüne göre onaylanması veya metnin içeriğini bildiğinin kanıtlanması gerekmekteydi. Buna karşılık imza atamayan görme engellilerin işlem yapmaları halinde ise imzalarıyla ilgili olarak aşağıda belirtilecek olan BK. Md. 15 hükmünün uygulanacağı yani imza yerine usulüne uygun bir biçimde onaylanmış bir işaret, mühür veya parmak izi kullanılacağı kabul edilmekteydi.[6]

                 Ayrıca aşağıda da açıklanacağı üzere,  mevcut ve yeni düzenlemelerde bütün görme engellilerin serbestçe işlem yapması halinde uyuşmazlık çıktığında görme engelli için imzada tanık isteyip istemediği konusunun ispatı gerekmekte; görme engelli böyle bir imza atmadığını ispat etmek zorunda bırakılmış olmaktaydı. Diğer yandan, Kanun’da yapılan  en son değişiklikle 6098 sayılı  TBK.nun  15. Maddesinde görme engellinin isteğine bağlı olarak yaptığı Hukuki işlemler sırasında tanık talep edebileceği, aksi halde imzalarının el yazısı ile atılmasının yeterli olduğu hüküm altına alınmaktadır. Öte yandan, imza atamayanlar bakımından, Kanun koyucunun yalnızca tanıkla yetinmediği, aksine bir işaret, parmak izi veya mührün onayını şart kıldığı görülmektedir. Bu itibarla,  hem mülga BK. hem de TBK. açısından imza atabilen görme engellilerle imza atamayanların farklı konumlarda değerlendirilmesinin isabetli olacağı kanısındayız. Doktrinde KILIÇOĞLU imza atabilen görme engellilerin BK Md. 14; diğerlerinin ise BK. Md. 15’e tâbi olduğunu ifade etmektedir.[7]

                 EREN, imza atamayanlar içerisinde açıkça görme engellilerden söz etmemekle birlikte, BK. Md. 14 hükmünün okuma yazma bilen amalar için olduğunu belirtip, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 15. Maddesinin ise okuma yazma bilmeyenleri kapsadığını ifade etmekle aynı sonuca varmaktadır.[8]–[9]

                 Gelgelelim, 818 sayılı Mülga Borçlar Kanunu’nun 14/III. Maddesindeki düzenleme,  engelli kişiler ile ilgili yapılan düzenlemeleri içeren 5378 sayılı Engelliler Kanunu’nun 32. Maddesi ile 01.07.2005 yılında kaldırılmıştır. Aynı düzenleme ile Noterlik Kanunu’nun 73. Maddesi de değiştirilmiş ve ilgilinin işitme, görme ve konuşma özürlü olması halinde, ilgilinin isteğine bağlı olmak üzere iki tanık huzurunda işlem yapılabileceği hükme bağlanmıştır. Noterlik Kanunu ile ilgili bu düzenleme aşağıda ayrıntılı olarak değerlendirilecektir.

                 Her iki düzenleme birlikte değerlendirildiğinde imza atabilen görme engellinin tanık huzurunda işlem yapmayı talep etmemesi halinde serbestçe işlem yapıp imza atabileceği ortaya çıkmaktadır. Bu da aslında görme engelli kişilerin Kanun tarafından korumalarının kaldırıldığı, korumanın ilgilinin kendi isteğine bırakıldığını göstermektedir.[10] Zaten okuma yazma bilen, imza atabilen bir görme engellinin kanun tarafından ayrıca korunmasını gerektiren bir durumun olmadığı açıktır.

                 Zira gerek 818 sayılı BK.nun 14/III. Maddesinde yapılan düzenleme, gerekse de, az sonra ayrıntılı olarak inceleyeceğimiz 1512 Sayılı Noterlik Kanunu’nun 73. Maddesindeki düzenleme görme engelli kişinin işlem yaparken tanıksız işlem yapabilmesi olanağını ortadan kaldırmış değildir. Sadece yapılan iş, bir işlemi yaptığı esnada görme engelli kişinin tanık bulundurup bulundurulmamasının görme engelli kişinin tercihine bırakılmasıdır. Yani burada Kanun koyucu, işlemin yapılması esnasında doğabilecek aleyhe sonuçların sorumluluğunu görme engelli kişiye bırakmaktadır. Bu da akli melekeleri yerinde olan bir kimsenin orta zekâlı bir kişi gibi davranıp kendisine gelebilecek tehlikeyi önceden sezerek gerekli tedbirleri alması gerektiği sonucuna bizi götürmektedir ki, bunun menfaatler dengesine uygun olacağı düşünülmektedir.

                 Ayrıca mevcut düzenlemede görme engelliyle sözleşme yapan tarafın, daha sonra ortaya çıkacak uyuşmazlıkta onun metnin içeriğini bildiğini ispat etme yüküyle karşı karşıya bırakılması söz konusu olmayacaktır ki, bu yaklaşım, görme engelli kişilerin dürüstlük kurallarına aykırı kasıtlı davranışlarını bertaraf etmesi açısından son derece isabetli bir yaklaşım olarak değerlendirilmelidir.

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 15/III. Maddesindeki Yeni Düzenleme
                            6098 Sayılı TBK.nun 15/III. Maddesinde görme engelli kişilerin attıkları imzalarının onları bağlayıp bağlamayacağına ilişkin düzenleme süreç içerisinde önemli farklılıklar göstermiştir.

                             Zira 6098 sayılı TBK.nun görme engellilerle ilgili koyduğu kural, henüz yürürlüğe girmeden değişikliğe uğramıştır. Mamafih, 6098 sayılı TBK.nun “İMZA” başlığını taşıyan ilk düzenlemesi olan 15/III. Maddesi;

                            “Usulüne göre onaylanmadıkça veya imza ettikleri sırada metnin içeriğini bildikleri ispat edilmedikçe, görme engellilerin imzaları onları bağlamaz.” Biçiminde bir düzenlemeye yer verilmiştir.

                            Söz konusu düzenleme ile TBK.nun 15/III. Maddesindeki bu kural, 2005 yılında yapılan  değişiklikten önceki hale dönmüş ise de, daha sonra 6111 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Sosyal Sigortalar Kanunu ve Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 213. Maddesi ile Borçlar Kanunu’nun 15. Maddesindeki düzenlemenin 5378 sayılı Kanun’un 50. Maddesi ile yapılan değişiklik ile paralellik gösterdiği dikkati çekmektedir.Buna göre;

                            “Görme engellilerin talepleri halinde imzalarında şahit aranır. Aksi takdirde görme engellilerin imzalarını el yazısı ile atmaları yeterlidir.”

       Belirtelim ki, sözü edilen bu yeni düzenleme ile 5378 sayılı Kanun’un 50. Maddesinde yapılan düzenleme arasındaki tek fark,  görme engellinin talebinde 1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun 73. maddesinde  görme engelli kişinin tercih etmesi durumunda iki tanığın hazır bulundurulması gerekirken, TBK.nun 15/III. Maddesindeki düzenlemede yalnızca “tanık”tan söz edilmesidir. Yani, artık bir tek tanık ile de görme engelli kişi hukuki işlem yapabilecektir. Bu mevcut yeni düzenleme ile görme engellilerin nasıl imza atacakları, onların kendi irade ve tercihlerine bırakılmıştır. Bu düzenleme, yukarıda sözü edilen mevcut Borçlar Kanunu ve Noterlik Kanunu hükümlerine paralel ve isabetli bir yaklaşımdır. Çünkü yukarıda da belirtildiği gibi burada söz konusu olan kişiler okuma yazma bilen ve imza atabilen görme engellilerdir. Kanun koyucu kural olarak görme engelli kişilerin tek başlarına imzalarıyla bağlayıcı işlem yapabileceklerini ancak talepleri halinde tanık bulundurabileceklerine yönelik bir düzenleme yapmıştır. Bu durumda daha sonra ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkta, önceki düzenlemenin aksine, görme engelli taraf, imza sırasında tanık istediğini, tanık huzurunda olmaksızın atılan imzanın kendisini bağlamayacağını ispat etmek zorunda olacaktır.[11]

                             KILIÇOĞLU’na göre, maddede sözü edilen şahit görme engellinin imza atmasına ilişkin olacaktır. Yoksa dinlenecek olan şahit görme engellinin yaptığı yazılı sözleşme metnine ilişkin olmayacaktır. Yine KILIÇOĞLU’na göre, Noterlik Kanunu’ndaki bu düzenleme BK. Md. 15 f.III hükmüne göre görme engelliler için daha güvenli ve koruyucudur.[12]

                             Bu noktada önemle belirtilmelidir ki, bir görme engelli kişi, sözleşmenin düzenlenmesi sırasında tanıksız sözleşme yapmayı kabul etmiş ise, bu sözleşme onu bağlayacaktır. Bu durumda artık onun sözleşmenin içeriğini bilmediği iddiasının dinlenmesi mümkün olmayacaktır. Şayet, görme engelli kişi yaptığı ve imza altına aldığı sözleşmeyi anlayamayacak ve algılayamayacak ise, bu durumda 4721 sayılı TMK.nun 408. Maddesi gereğince kendisine vasi atanmasını talep etme hakkına sahiptir. Yine bir sözleşmenin içeriğinde hataya düşürüldüğünü ya da kendisine bu sözleşmenin hile ile imzalatıldığını ileri sürer ise bu halde 6098 sayılı Kanun’un irade bozuklukları hallerini düzenleyen 30 ila 40. Maddeleri arasında var olan kurallardan yararlanarak imzaladığı sözleşmeyi feshedebilecektir.

                 Okuma yazma bilmeyen görme engelliler ise “imza atamayanlar” kategorisinde değerlendirilip aşağıda belirtilen düzenlemeye tâbi tutulacaktır.

                   (3)     İmza Atamayanlar

                 Mülga 818 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 15. Maddesindeki imza makamına kaim olacak işaretlerden söz edilirken imza atamayanlar kastedilmektedir. Anılan düzenlemeye göre, “imza vazına muktedir olamayan bir şahıs, imza yerine el ile yapılmış bir alamet vazetmeğe yahut resmi bir şehadetname kullanmaya mezundur.” Sözü edilen kural, imza atmaya muktedir olmamanın hangi nedenlere dayandığını açıkça  kurala bağlamamıştır. örneğin fiziksel engeli nedeniyle imza atamayanın yanında okuma yazma bilmeyen kişilerin de buraya dâhil edilip edilmeyeceği Kuralın içeriğinden anlaşılmamaktadır. Okuma yazma bilmeyen kişiler ile yine okuma yazma bilmediği için imza atamayan  görme  engelli kişilerin  yaptıkları Hukuki işlemlerin  İçeriğini bildiklerinin ispat edilmesine gerek olmaksızın, kendilerini borç altına sokan hukukî işlemler karşısında korumasız bırakılmaları sonucunu doğuracağı için, bu fıkranın Tasarı metninden çıkarılması uygun görülmemiştir”[13]

       Söz konusu kuralda “muktedir” olamamaktan söz edildiğine göre, öncelikle objektif ve fiziksel nedenlerle imza atamamanın, imzayı atacak organdan yoksun olmanın bu kapsamda değerlendirilmesi gerekeceği kabul edilmelidir. Bu anlamda kişinin elinin, parmaklarının, kolunun veya imza atmayı sağlayacak bir organının bulunmaması örnek olarak verilebilir.[14]

                 Bu noktada değerlendirilmesi gereken ikinci grup, okuma yazma bilmeyenlerin durumudur. Doktrinde tereddütsüz biçimde okuma yazma bilmeyenlerin                 BK. Md. 15 (TBK. Md. 16) kapsamında olduğu kabul edilmektedir. Gerçekten de maddede açıkça sayılmamış olmasına rağmen, okuma yazma bilmeyenlerin buraya dâhil edilmesi gerektiğinden kuşku duyulmamalıdır. Çünkü imza, bir kişinin kendi aleyhine bir taahhüdü üstlendiğini yazılı olarak kayıt altına almasıdır. Bir kişinin söz konusu yazılı metni, üstlendiği yükümlülüğü anlayabilmesi, yazılı metni okuyabilmesine bağlıdır. Yoksa herhangi bir sembol, karalama, işaret veya yalnızca ismini yazabilecek kadar bilgi sahibi olması yeterli değildir. Bu bakımdan okuma yazma bilmeyenlerin el yazısı ile imza atabilmeleri mümkün olmamalıdır. Yukarıda da belirtildiği üzere, bir diğer grup ise, okuma yazma bilmeyen imza atamayan görme engellilerdir. Okuma yazma bilmeyenler hakkında yapılan açıklama görme engelli imza atamayanlar için de elbette evleviyetle geçerli olmak gerekir. [15]–[16]

İmza Atamayanların Kullanacakları Araçlar
                            (a)     Mülga 818 sayılı BORÇLAR Kanun’undaki Düzenleme

                          İmza atamayanları tespit ettikten sonra bu kimselerin imza yerine kullanacakları araçlara değinmek gerekir. Mülga 818 sayılı BK.nun 15. Maddesi, imza atamayanların imza yerine usulen tasdik olunmuş ve el ile yapılmış işaret veya resmî bir şahadet kullanmasını öngörmektedir.[17]

                                      İmza yerine herhangi bir işaret veya araç tek başına yeterli olmayıp, bunun mutlaka “usulüne uygun bir şekilde onanması” gerekir. Onay zorunluluğunu ortadan kaldıran durum ise, resmi bir belgelemenin (Mülga 818 sayılı BK.nun 15. Maddesindeki ifade ile şahadetin mevcudiyetidir[18].

                          Kılıçoğlu, imzanın mutlaka el ile atılmasının gerekmediği, ayak veya ağız ile de imza atılabileceğini belirtmektedir.[19] Gerçekten imza, borç altına giren kişinin bir işaretinin kanıtı olduğundan tek elini veya ağzını, ayağını kullanan kişinin attığı imza da geçerli olmalıdır.[20]–[21]–[22]–[23]

                          Anılan düzenlemede, yalnızca el ile yapılmış işaret veya resmî bir şahadet kullanılmasından söz edilmekle birlikte mülga HUMK. ve HMK.nun bu yöndeki hükümleri ile  ilgili açıklamalara da yardımcı olması bakımından bazı kavramlar üzerinde durmanın  yerinde olacağı düşünülmektedir.

                          818 sayılı Mülga Bk.nun 15. Maddesindeki düzenlemeye göre, imza yerine kaim olan araçların el ile yapılmış işaret, alet yardımıyla imza, parmak izi ve mühür olduğu görülmektedir. Şimdi bunların üzerinde kısaca durmak gerekirse:

El İle Yapılmış İşaret
                          Gerek 818 sayılı mülga “BORÇLAR KANUNU”nun 15. Maddesinde, gerekse de, 6098 sayılı “TÜRK BORÇLAR KANUNU”nun 16. Maddesinde yer verilen temel araç, el ile yapılmış işarettir. Burada önem taşıyan husus, imza atamayan kişinin kullanacağı işaretin yine o kişiden sadır olması, bizzat el ürünü olmasıdır İşaret, elle yapılmış bir çizgi, geometrik bir şekil veya yazı şeklinde kullanılmayan bir harf veya rakam vb. olabilecektir.[24] Paraf veya yazı işaretlerinin işaret olarak kabul edilmeyeceği belirgindir.

                          El işareti, imza yerine geçen bir şekil olduğu için bunun aynen imza gibi el ile gerçekleştirilmesi, böylece beyan sahibinin kişisel özelliğini taşıması gerekir. Beyan sahibi, bir el işaretini sürekli olarak kullanabileceği gibi her sözleşme yaparken başka bir işaret de kullanabilir.[25]

                            (ç)     Parmak İzi

                          Parmak izi de el ile yapılmış işaret gibi kişiden çıkan çizimdir. Parmak izi kişinin doğal işareti, el ile yapılmış işaret ise kişinin bir madde üzerine çizdiği ya da resmettiği bir işarettir. Aslında parmak izi, bir el işareti olmadığı halde bu çerçevede değerlendirilmektedir Gerçekten de ilgilisine aidiyeti konusunda en az tartışma olabilecek araç, parmak izidir.[26]

   Mühür
                          Mühür, üçüncü bir kişi tarafından ilgilinin ad ve soyadının katı bir cisim üzerine kazınmasıdır. Mühür, kişinin karakterini ve çizimini aksettirmez. Mühür, alet yardımıyla atılan imzadan ayırt edilmelidir. Alet yardımıyla atılan imzada, imza atanın kendi eliyle atılmış imzası sert bir cisim üzerine kazınmaktadır. Oysa mühürde imza edenin el yazısıyla atılmış imzası yoktur.[27]–[28]

                          Kuru, parmak izini en çok kullanılan el işareti olarak belirtmekte ve konuya ilişkin örnekleri parmak izi üzerinden vermektedir.[29] Yargıtay’ın yerleşik kararlarında da parmak izi, el işareti olarak kabul edilmektedir.[30]–[31]–[32]–[33]

                          Mühür kullanan kişi imza atamadığından, bu kişinin adı soyadı başkasının el yazısıyla kazınmış durumdadır. Mühür, parmak izi ve el ile yapılmış işaretten de farklıdır. Çünkü mühür kişinin kendisinin değil bir başkasının çizimidir. Mühür bir başkası tarafından resmedilmiş ya da çizilmiş bir işarettir.

                          Mührün, Ortaçağ Avrupa’sında olduğu gibi Osmanlı döneminde de çokça kullanıldığı dikkati çekmektedir. Zira okuma yazma bilenlerin sayısının azlığı, mühre Mühür, bugünkü imzanın işlevini yerine getirdiğinden; gerek Mecelle gerekse Usulü Muhakematı Hukukiye Muvakkat Kanunu tarafından dikkate alınmış ise de, Mecelle’de “yalnız hat ve hatem ile amel olunmaz” denilmek suretiyle mühürlü senetlere kesin delil gücü verilmediği görülmektedir. Kanun’da açıkça mühürden söz edilmediği halde hukuki işlemlerde mühür kullanılıp kullanılamayacağı doktrinde uzun tartışmalara neden olmuştur.[34]

                                      Belirtilmelidir ki, öğretide kişilerin mühür ile senet düzenleyip düzenleyememesinden çok; mührün, BK. Md. 14 ve TBK. Md. 16’da söz edilen “alet vasıtasıyla imza” sayılıp sayılmayacağı üzerinde durulmuş; Mülga HUMK. Md. 297’nin BK. Md. 14’ü kaldırdığı görüşü ileri sürülmüştür. Buna karşılık bazı yazarlar ise, Mülga 1086 sayılı HUMK.’nun 297. Maddesinin Mülga 818 sayılı BK.’nun 14. Maddesindeki kuralı kaldırmadığı görüşünde oldukları dikkati çekmektedir. Yargıtay kararlarında ise, mührün “el ile yapılmış işaret” olduğu kabul edilmektedir. [35]–[36]–[37]

                          Bugün doktrinde her iki Borçlar Kanun’unda da mühür bulunmadığı halde kullanılabilmesine dayanak olarak diğer kanunlara başvurulduğu ve mührün kullanım koşullarının usul kanunlarına göre tespit edildiği görülmektedir.[38]

                            (e)     Alet Yardımıyla İmza

                          Gerek 818 sayılı Mülga BK.’nun 14/II gerekse de 6098 sayılı TBK.’nun 16/II maddesinde, herhangi bir alet ile imza atan imza sahibinin kendisinin attığı imzanın sert bir cisim üzerine kazınıp, her seferinde tek tek imza atmak yerine bu aletle, mekanik olarak imza atmasına, yalnızca örf ve âdetin izin verdiği ve seri halde kıymetli evrakın çıkarıldığı hallerde söz konusu olabileceği kurala bağlanmıştır.

                          Alet yardımıyla imza atılmasında özellik taşıyan husus, imza atan kişinin imza atabildiği veya imza atmasına engel bir durumu olmadığı halde, kendisinden çok sayıda belgeyi tek tek imzalamasının beklenememesi, ona bu vesileyle bir kolaylık tanınmış olmasıdır.[39]

                            (f)      Resmi Şahadetname

                          İmza atamayanlar bakımından 818 sayılı Mülga BK.’nun 15/I. Maddesinde imza yerine el ile yapılmış işaret yanında resmi şahadetin de kabul edildiği görülmekte ise de 6098 sayılı yeni Türk Borçlar Kanun’unda şahadetnameye yer verilmemiştir. Burada amaç, imza atamayan kimsenin resmi bir memura bir sözleşme düzenletmek için başvurduğunu, bu memura sözlü olarak bildirdiği hususların senette yer aldığını ve bunun kendi iradesine uyduğunu beyan etmesi, memurun da bu beyanı metnin altına yazarak imza ve tasdik etmesi şeklinde gerçekleşmekte idi.[40]

                          Öğretide şahadetnameyi düzenleyecek makam konusunda fikir birliği olmadığı halde, Yargıtay uygulamaları, resmi şahadetnamenin HUMK. Md. 297 ile kaldırıldığı yönünde idi. Yargıtay’ın çıkış noktası, resmi şahadetnamenin mülga 1086 sayılı HUMK.’da öngörülen usul ile ilga edilmiş olduğu idi. Yalnız öğretide genellikle, bu makamın noter olduğu, Türk Hukukunda noterlerin asli görevinin, resmi olarak yapılmaları emredilen ve mercileri belirtilmemiş bütün hukuki işlemleri yapmak ve belgelere resmiyet kazandırmak olduğundan (NK. Md. 60/2,4) bu konuda noterlerin yetkili olduğu ileri sürülmekte idi. [41]

                                      Öte yandan, TAŞPINAR AYVAZ ise “BK.’nun 15/I maddesinde imza atamayanlar için iki olasılığı öngörüldüğünü düşünmektedir. Bunlardan birincisi, el ile yapılmış bir işaretin usulüne uygun bir şekilde onaylanması, diğeri ise resmi bir şehadet kullanılmasıdır.”[42]

                                      Kaldı ki, 1512 sayılı Kanun’un 73 ve 75. maddeleri, imza atamayanlarla ilgili nasıl işlem yapılacağına ilişkin özel hükümler içermektedir.

                          Şahadetnameye ilişkin düzenleme, Mülga 818 sayılı BK.nun 15. maddesinde yer almasına karşın, günümüzde onay mührü kullanmak mümkün değildir. Mühürle yapılacak işlem ancak HMK.’nun 206. maddesindeki şartlarla noterce resen düzenlenecek belge ile yapılabilecektir. Gerek 1086 sayılı Mülga HUMK.’nun 297. Maddesinin, gerekse de halen yürürlükte bulunan 6100 sayılı HMK.’nun sözü edilen kuralının sonradan yürürlüğe girdiği gözetildiğinde bu sonuca ulaşılabileceği kanaatindeyiz.[43]–[44]–[45]–[46] Kanımızca şahadetnamenin yeniden 6098 sayılı TBK.’da benimsenmesi ve özellikle okuma yazma bilmeyen görme engelliler bakımından uygulanmasında yarar vardır. Zira, her hukuki işlem sırasında tanık bulundurma mecburiyeti bu kişiler yönünden oldukça külfetlidir.

                            (g)     İmza Yerine Geçen Araçların Kullanım Şekli

                          818 sayılı Mülga BK Md. 15’te söz edilen işaretlerin veya parmak izinin usulüne uygun biçimde onaylanması gerektiği ifade edilmiştir. Ancak başta onay merciinin neresi olduğu olmak üzere yapılan tartışmaların değerlendirilebilmesi için BK, HUMK ve NK hükümlerinin birlikte incelenmesi gerekir. Bu durumda onay merciinin genellikle noterler olduğunu söylemek sanırım yanlış olmayacaktır.

                            (h)     6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’ndaki Düzenleme

                          6098 sayılı TBK.’nun 16. Maddesinde, imza yerine geçen işaretler başlığı altında “imza atamayanlar, imza yerine usulüne göre onaylanmış olması koşuluyla, parmak izi, el ile yapılmış bir işaret ya da mühür kullanabilirler” Biçiminde bir düzenlemeye yer verilmektedir.

                           Yeni düzenlemede öncekinden farklı olarak resmi şehadetnamenin yani resmi belgeleme veya onaylamanın kaldırıldığını, parmak izinin ve mühür kullanımının açıkça sayıldığını tespit etmek gerekir.

                          Söz konusu düzenlemenin gerekçesinde, yapılan değişikliğin amacının mülga 1086 sayılı HUMK.’nun 297 maddesine uyumlu bir düzenleme gerçekleştirmek olduğu ifade edilmektedir.

                 Bu bölüme son vermeden önce yine konu ile ilintili olduğunu düşündüğümüz 818 sayılı Mülga BK.’nun 483. Ve devamı maddelerinde düzenlenen kefalet akdinin yazılı yapılması ile yetinilmiş iken, halen yürürlükte bulunan 6098 sayılı “TÜRK BORÇLAR KANUNU”nun 583. Ve devamı maddelerinde, özellikle de 6098 sayılı TBK.’nun “kefaletin şekli” başlıklı 583. Maddesinde kefalet akdinin yapılması sırasında kefalet akdinin yazılı yapılması yanında, kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihinin belirtilmedikçe geçerli olmayacağı, kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesinin şart olduğu, kendi adına kefil olma konusunda özel yetki verilmesi ve diğer tarafa veya bir üçüncü kişiye kefil olma vaadinde bulunulmasının da aynı şekil koşullarına bağlı olduğu, kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunu artıran değişikliklerin, kefalet için öngörülen şekle uyulmadıkça hüküm doğurmayacağı biçiminde bir düzenlemeye yer verildiği görülmektedir. Bu düzenleme ile kefilin sorumlu olacağı azami miktarın, kefalet tarihinin, ve müteselsil kefalet söz konusu ise müteselsil kefilliğin de kefalet sözleşmesinde kefilin el yazısıyla belirtilmesi gerektiği hüküm altına alınmış; bu haliyle kanun koyucu mülga BK.’nun 483. Maddesinden farklı bir düzenlemeye yer verilmiştir. Hiç kuşku yok ki, Kanundaki bu yeni düzenlemenin, özellikle bankaların kredi sözleşmelerindeki kefalete ilişkin suiistimalleri ortadan kaldırmış olması karşısında düzenlemenin  kural olarak  yararlı bir düzenleme olduğu söylenebilir.

                 Ne var ki, okuma yazma bildiği ve imza atabildiği halde Kanundaki bu düzenlemeye göre kefilin sorumlu olduğu azami miktarın, kefalet tarihinin ve söz konusu ise müteselsil kefaletin el yazısıyla yazılması gerektiği yönündeki bu düzenleme ile okuma yazma bilse ve imza atabilse bile bir görme engelli kişinin kefil olabilme imkanı ortadan kaldırılmıştır.

                 Her şeyden önce bu düzenleme, görme engelli kişinin borçlanma ehliyetini, sözleşme yapma özgürlüğünü bertaraf etmesi nedeniyle sakıncalı olması yanında, Türkiye’nin imza koyup 5825 sayılı Kanun ile yürürlüğe koyduğu ve Anayasa’mızın 90. Maddesi gereğince uygulama kabiliyeti olan, Anayasa’mızın söz konusu düzenlemesi ile Kanun niteliği kazanan “BİRLEŞMİŞ MİLLETLER ENGELLİ KİŞİLERİN HAKLARI SÖZLEŞMESİ”nin “Yasa Önünde Eşit “Tanınma” başlıklı 12. Maddesinin özellikle 4 ve 5. Fıkralarına açıkça aykırıdır. 

Türk Ticaret Kanunu Bakımından
6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’na Göre
                 Türk Ticaret Kanunu’nun poliçedeki imzalara ilişkin 668. maddesinin                   üçüncü fıkrasında aynen “Âmâların el yazısı ile imzalarının usulen tasdik edilmiş olması lazımdır.” hükmüne yer verilmiştir. Kanun maddesinin bu düzenlemesi karşısında görme engelli kişilerin tanzim ettikleri kambiyo senetlerinin veya kambiyo senedi üzerindeki diğer tüm taahhütlerinin (ciro veya aval gibi) geçerli olması için bizzat el yazısı ile imza atmaları ve bu imzaların noter tarafından tasdik edilmesi gerekiyordu.[47]

                 5378 sayılı Engelliler Kanunu’nun 50. maddesinin (b) bendi Türk Ticaret Kanunu’nun 668. Maddesinin üçüncü fıkrasını da yürürlükten kaldırmıştır. Böylece imza atabilen ve okuma yazma bilen görme engelli kişilerin tercihlerine göre tanık bulundurmadan kambiyo senedi düzenleyebilmelerine olanak tanınmıştır. Bu düzenleme gereğince, 6762 sayılı TTK.nun 690/1. Maddesindeki atıf uyarınca bu kuralın bonolar bakımından uygulanması şart olduğu gibi; TTK. Md. 730/b. 19’daki atıf uyarınca çekler bakımından da uygulanması şart idi.[48]

                             Öte yandan, Yargıtay 12. Hukuk Dairesi de konu ile ilgili vermiş bulunduğu  2013/3973E., 2013/12509K. sayılı ve 02.04.2013 tarihli bir kararında özetle, senet tanziminde, 5378 Sayılı Yasa hükümleri uyarınca, görme özürlüler yönünden, görenlerden farklı herhangi bir şekil şartı kalmadığına hükmetmiştir. Yine Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 2008/8941E., 2008/14229K sayılı kararı da aynı anlayış ve yaklaşım içermektedir.

6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’na Göre
                             Halen yürürlükte bulunan 6102 sayılı TTK.nun poliçe düzenlenmesine ilişkin “İmzalar” başlıklı 756. Maddesinde mülga ticaret Kanun’unun 5378 sayılı Kanun’un 50. Maddesi ile yürürlükten kaldırılan üçüncü fıkrası dışında aynı paralelde bir düzenleme yapıldığı göze çarpmaktadır. Söz konusu bu düzenleme;

                            “(1) Poliçe üzerindeki beyanların el ile imza edilmesi gerekir.

                   (2) El ile atılan imza yerine, mekanik herhangi bir araç veya elle yapılan veya onaylanmış bir işaret veya resmî bir şahadetname kullanılamaz.” hükmündedir.

                 Aynı Kanun’un bonolara ilişkin “Uygulanacak Hükümler” başlıklı 778/1-i Maddesinde ise bonolardaki imzalara ilişkin bu Kanun’un 756. Maddesinin uygulanacağını açıkça kurala bağlamıştır. Keza anılan Kanun’un 818/1-r Maddesi ise, bu Kanun’un “İmzalar” başlıklı 756. Maddesinin çeklerde de uygulanacağını öngörmektedir.

                             6102 sayılı TTK.nun yukarıda sözü edilen Md. 756/2. hükmüne göre; poliçenin düzenlenmesi sırasında el ile atılan imza yerine, mekanik herhangi bir araç veya elle yapılan veya onaylanmış bir işaret veya resmî bir şahadetname kullanılamayacağı açıkça kurala bağlandığından, bir poliçe ancak, okuma yazma bilen ve imza atabilen görme engelli kişiler tarafından düzenlenebilecektir. İmza atamayan ve okuma yazma bilmeyen görme engelli kişilerin bu açık düzenleme karşısında poliçe ya da bono düzenlemesi mümkün değildir.

                             Öte yandan, 6102 sayılı TTK.nun poliçelerdeki imzayı düzenleyen 756. Maddesinde görme engelli kişiler ile ilgili herhangi bir kurala yer verilmediğinden, mülga TTK.nun  668. Maddesinin 5378 sayılı Kanun’un 50. Maddesindeki değişiklikten sonra uygulanan halindeki düzenlemede olduğu gibi, 6102 sayılı TTK.nun 756. Maddesine göre de,  okuma yazma bilen ve imza atabilen görme engelli kişilerin poliçe düzenleyebilecekleri konusunda herhangi bir duraksama bulunmamaktadır. Bu hususta 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun  1. Maddesinin ikinci fıkrası yollamasıyla 6098 sayılı TBK.nun 15/3. Maddesinin uygulanması gerekeceği açıktır. Yani, görme engelli kişi bir kambiyo senedini düzenlerken tanık bulundurmak suretiyle işlem yapmak isterse, tanık huzurunda kambiyo senedini düzenleyebilecek; tanık istemediği takdirde şahitsiz olarak kambiyo senedi düzenleyebilecektir. Bu hususta tercih tamamen görme engelli kişiye aittir. Dolayısıyla Borçlar Kanunu’ndaki açıklamalar çerçevesinde, görme engelli bir kişi, tanık bulundurmaksızın düzenlediği kambiyo senedinin mali ve hukuki sonuçlarının sorumluluğuna katlanmak zorundadır.

                             Nitekim, Yargıtay 19. Hukuk Dairesi vermiş bulunduğu 2013/18733 E., 2014/2856 K.; 2014/2705 E., 2014/5489 K.; 2016/402 E., 2016/7335 K.; 2017/4744 E., 2019/2605 K. sayılı kararlarında bir görme engelli kişinin poliçe bono ya da çek düzenlerken 6098 sayılı TBK.nun 15/3. Maddesindeki usule göre işlem yapılması gerektiğine hükmetmiştir. Dolayısıyla, az yukarıda Borçlar Kanunu’nun 15 ve 16. Maddelerine ilişkin yapılan açıklamalar bu bölüm için de geçerliliğini korumaktadır.

          ç.       1512 Sayılı Noterlik Kanunu’na Göre

İmza Atabilen Görme Engelli Kişiler Bakımından
                 5378 sayılı Engelliler Kanunu’nun 23. Maddesi, Noterlik Kanunu’nun, noterlik işlemlerinde uyulması gerekli genel hükümleri arasında yer alan 73. Maddesini de değişikliğe uğratmıştır. Hüküm değişikliğe uğramadan önce; “Noter, ilgilinin sağır veya kör yahut dilsiz olduğunu anlarsa, işlem iki tanık huzurunda yapılır. İlgilinin dilsiz ve yazı ile anlaşmasının imkânsız olması halinde yeminli tercüman bulundurulur.” şeklinde kaleme alınmıştı:[49]

                 Anılan kuralın 5378 sayılı Engelliler Kanunu’nun 23. Maddesi ile değişiklik yapılan hali ise “Noter, ilgilinin işitme, konuşma veya görme özürlü olduğunu anlarsa, işlemler özürlünün isteğine bağlı olmak üzere iki tanık huzurunda yapılır. İlgilinin işitme veya konuşma özürlü olması ve yazı ile anlaşma imkânının da bulunmaması halinde, iki tanık ve yeminli tercüman bulundurulur.” şeklindedir.

                 Görüldüğü üzere Noterlik Kanunu’nun 73. Maddesinin eski metni, ilgili kişinin engelli olması halinde ona işlemin iki tanık huzurunda yapılması hususunda herhangi bir seçim hakkı tanımamış; ilgili kişinin görme engelli olması halinde onun rızası olmasa dahi işlemin iki tanık huzurunda yapılmasını zorunlu kılmış iken, 5378 sayılı Engelliler Kanunu’nun 23. Maddesi ile değişik Noterlik Kanunu’nun 73. Maddesi,  ilgili kişinin engelli olması halinde, işlemin iki tanığın huzurunda yapılmasını engelli kişinin isteğine ve tercihine bırakmıştır.[50] Yukarıda Borçlar Kanunu ile ilgili bölümde de açıkladığımız gibi, artık Noterlik Kanunu’nun 73. Maddesinde yapılan değişiklik ile bir noterlik işleminde tanık bulundurmak istemeyen görme engelli kişinin yaptığı işlemden dolayı doğacak hukuki sonuca katlanması söz konusu olacaktır. Burada artık hiç kimsenin görme engelli bir kişiyi koruma yükümlülüğü bulunmamaktadır. Noterin işlem yapılması sırasındaki yegâne sorumluluğu, ona işlemin başında tanık isteyip istemediğini sormaktan ibarettir.

                            Öte yandan, Noterlik Kanunu’nun 73. Maddesinin eski metnine göre, ilgili kişinin konuşma özürlü olması ve kendisiyle yazıyla anlaşma olanağının bulunmaması halinde, yeminli bir tercümanın bulundurulması zorunlu ve yeterli iken, 5378 sayılı Kanun’un 23. Maddesi ile değişik Noterlik Kanunu’nun 73. Maddesinin şimdiki metninde, özürlü kişinin işitme veya konuşma özürlü olması ve kendisiyle yazı ile anlaşmanın mümkün olmaması halinde, yeminli tercümanın yanı sıra ayrıca iki tanığın bulundurulması zorunluluğu getirilmiştir.

                 HELVACI’ya göre, bu son değişikliği kanunun amacı ile bağdaştırmak mümkün görünmemektedir. Zira Kanun’un temel amacı özürlülerin yaşamlarında karşı karşıya kaldığı güçlükleri ortadan kaldırmak ve onların toplumsal yaşama katılabilmelerini kolaylaştırmaktır. Hükmün eski metninde yeminli bir tercümanın bulundurulmasının yeterli olacağı kabul edilmişken, yeni metinde yeminli tercümanın yanı sıra ayrıca iki de tanığın bulundurulmasının zorunlu kılınmış olması bu amaçla pek bağdaşır gibi görünmemektedir.[51]

                             Biz de, bu gerekçeye tamamen katılmaktayız. Noterlik Kanunu’nun                   73. Maddesini değiştiren 5378 sayılı Engelliler Kanunu’nun gerekçesi şöyledir: “23.- Madde ile, görme özürlülerle, işitme ve konuşma özürlülerin noterlik işlemlerinde, isteğe bağlı olarak iki tanığa gerek kalmadan işlem yaptırabilmeleri öngörülmektedir.” Bu gerekçeden hareketle, Noterlik Kanunu’nun 73. Maddesinin son halinin amaçsal yorumundan; Kanun’un görme engelli kişilerin bir noterlik işlemi yaptığı sırada istekleri halinde tanıksız işlem yapabilmelerinin sağlanması olduğu; bu arada noterlik işleminin onaylama ya da, düzenleme biçiminde olmasının sonucu değiştirmeyeceği sonucuna kolayca varılabilmektedir.

                             Nitekim 1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun dokuzuncu kısmının üst başlığı “Noterlik İşlemlerinin Şekli” olup, bu başlığın birinci bölümü ise “Noterlik İşlemlerinde Uyulması Gerekli Genel Hükümler” biçiminde kaleme alınmıştır. Kanun koyucu, bu başlık altında düzenlediği maddeler ile noterlik işlemlerinde uyulacak usul ve esasları kurala bağlamaktadır. Dolayısıyla, noter tarafından yapılan Hem düzenleyici işlemler;  hem de, onaylama biçimindeki işlemlerin bu kapsamda ele alınması gerekmektedir.

                             Mamafih, Yargıtay 13. Hukuk Dairesi de, vermiş bulunduğu 2014/2696 E., 2014/21378K. sayılı kararında yukarıda ortaya koyduğumuz anlayış ve yaklaşımı sergilemiştir. Yüksek daire bu kararında, bir noterlik işleminin yapılması sırasında görme engelli kişiye tanık isteyip istemediğinin sorulması; ondan sonra işleme devam edilmesi gerektiğine hükmetmiştir. Az yukarıda yazımızın “Ticaret Kanunu’ndaki düzenleme” başlığı altında sözünü ettiğimiz Yargıtay 12 ve 19. Hukuk Dairesi kararlarında da noterlik işlemlerinde aynı anlayış ve yaklaşımın sergilendiği görülmektedir.  

                   (2)     İmza Atamayan Görme Engelli Kişiler Bakımından

                 Noterlik Kanunu’nun 75. Maddesinin ikinci fıkrasında, Engelliler Kanunu’nun 24. Maddesi ile Noterlik Kanunu’nun noterlik işlemlerinde uyulması gerekli genel hükümleri arasında yer alan 75. Maddesi de değişikliğe uğratılmıştır.

                 Hüküm değişikliğe uğramadan önce; “İlgililerle tanık, tercüman ve bilirkişi imza atamadıkları ve imza yerine geçen bir el işareti kullanmadıkları takdirde, varsa mühür, yoksa sol elin başparmağı, bu da yoksa diğer parmaklarından biri bastırılır ve hangi parmağın bastırıldığı yazılır.

                 Bir noterlik işleminde imza atılmış veya imza yerine geçen el işareti yapılmış olmasına rağmen, ilgilisi ister veya noter, işlemin niteliği, imzayı atan veya el işaretini yapan şahsın durumu ve kimliği bakımından gerekli görürse, yukarıdaki fıkradaki usul dairesinde ilgili, tanık, tercüman veya bilir-kişinin parmağı da bastırılır. Mühür kullanılması halinde parmağın da bastırılması zorunludur.” şeklinde kaleme alınmıştı.

                            1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun 5378 sayılı Kanun’un 24. Maddesi ile değiştirilen 75. Maddesinin ikinci fıkrasının yeni hali ise “Bir noterlik işleminde imza atılmış veya imza yerine geçen el işareti yapılmış olmasına rağmen, ilgilisi ister veya adına işlem yapılan ve imza atabilen görme engelliler hariç olmak üzere noter, işlemin niteliği, imzayı atan veya el işaretini yapan şahsın durumu ve kimliği bakımından gerekli görürse, yukarıdaki fıkradaki usûl dairesinde ilgili, tanık, tercüman veya bilirkişinin parmağı da bastırılır. Mühür kullanılması hâlinde parmağın da bastırılması zorunludur.” hükmünü haizdir.

                             Noterlik Kanun’unun 75. Maddesindeki bu değişikliğe göre, imza atabilen görme engelli kişinin yukarıda da açıklandığı gibi isteğine göre tanıksız işlem yapabileceğine yukarıda ayrıntılı olarak değinilmişti. İmza atamayan görme engellilerin ise aynı Kanun’un 75. Maddesine göre yapacakları işlem ile ilgili ayrıntılı olarak düzenleme yapıldığı görülmektedir.

                             Anılan kuralın gerekçesinde; “24. Madde ile, imza atabilen görme özürlülerin noterlik işlemlerinde mühür kullanması ve parmağının bastırılması zorunluluğunun kaldırılması öngörülmektedir.” denilmektedir.

                             Bu noktada tekrar tekrar belirtelim ki, imza atamayan deyiminden kastedilen husus, objektif ve fiziksel nedenlerle imza atamamak, imzayı atacak organdan yoksun olmaktır. Bu anlamda kişinin elinin, parmaklarının, kolunun veya imza atmayı sağlayacak bir organının bulunmaması örnek olarak verilebilir. Okuma yazma bilmeyenler hakkında yapılan açıklama görme engelli imza atamayanlar için de elbette evleviyetle geçerli olmak                 gerekir.[52]–[53] Bu durum karşısında 1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun 87. Maddesinde sözü edilen “ilgilinin okuma ve yazma imkânına sahip olmaması” deyiminden imza atabilen ve okuma yazma bilen görme engellilerin kastedilmediği; okuma yazma bilmeyen ve imza atamayan görme engelli kişilerin kastedildiğinde herhangi bir duraksama bulunmamaktadır. Aksi halde, yukarıda sözü edilen düzenlemelerin uygulama kabiliyetinden söz etme olanağı kalmayacaktır.

                            Bu durumda yine de, 1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun 87. Maddesine konulacak; “İlgili okuma ve yazma imkânına sahip değilse, hazır bulundurulacak iki tanık huzurunda maksadını notere beyan eder. Noter, bu beyanı yazdıktan sonra tutanak okunur. Ancak, işlemin tanık huzurunda yapılmasını emreden diğer kanunların hükümleri saklıdır.

                 Şu kadar ki,  yukarıdaki fıkrada belirtilen noterlik işlemlerinin düzenlenmesi sırasında okuma yazma bilen görme engelliler için bu Kanun’un 73. Maddesinde öngörülen usul ve esaslara göre işlem yapılır.” şeklindeki ek bir ibare ile noterlerin sorumlulukları noktasındaki duraksamalar da ortadan kalkacağından, uygulamadaki sorunların büyük ölçüde aşılmasını mümkün olacaktır.

2644 Sayılı Tapu Kanunu’na Göre
       2644 Sayılı Tapu Kanunu’nun tapu senetlerinin düzenlenmesine dair usul ve esasları belirleyen 26. Maddesinde görme engelli kişilerin tapu senedinin düzenlenmesi sırasında tanık bulundurup bulundurmayacaklarına dair herhangi bir kural bulunmamaktadır. Ancak, anılan Kanun’un 26. Maddesinin beşinci fıkrasının dördüncü tümcesinde, tapu işlemi yapan tarafların kimliğinde şüpheye düşülmesi halinde işlemlerin tanık huzurunda yapılacağına dair bir düzenlemeye yer verilmiştir.

       Bakanlar Kurulunun 22.07.2013 tarihli ve 2013/5150 sayılı kararıyla 17.08.2013 tarih ve 28738 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren Tapu Sicili Tüzüğü’nün “Tanık bulundurulması gereken hâller” başlıklı 24/2. Maddesinde; “İstem sahibinin, işitme, konuşma veya görme engelli olması hâlinde, işlemler isteğe bağlı olarak iki tanık huzurunda yapılır. Engellinin tanık istememesi hâlinde, bu husus istem belgesinde veya resmî senette belirtilir….” şeklinde bir düzenlemeye yer verilmiştir.

       Anılan Tüzük’ün 24/2. Maddesinde de, 6098 sayılı TBK.nun 15/3. Maddesi ile  1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun 73. Maddesinde olduğu gibi, bir tapu işleminin yapılması sırasında da görme engelli kişinin tercihine göre tanık bulundurulabileceği; görme engelli kişinin tapu işlemlerinin yapılması sırasında tanık istememesi halinde tanıksız işlem yapılacağı kurala bağlanmıştır. Ancak, okuma yazma bilmeyen ve imza atamayan görme engelli kişilerin tapu işlemlerini aynı tüzüğün 25. Maddesine göre yapmaları gerekecektir. Yani imza atamayan ve okuma yazma bilmeyen görme engelli kişi tapu işlemleri sırasında tanık bulunduracaktır. Tüzüğün anılan hükmünde “tanıklar” deyimi kullanıldığından kanımızca, tapu işlemleri sırasında tanık sayısının en az iki adet olması gerekmektedir.

e.       4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’na Göre

                    Türk Medeni Kanunu’nun özellikle vasiyetname ve miras sözleşmelerinin düzenlenmesi işlemleri yönünden görme engelli kişilerin tanık bulundurup bulundurmaması hususu önem taşımaktadır.

                   (1)     Resmi Vasiyetname Düzenlenmesi Bakımından

                             Ölmeden önce bir kimse resmi vasiyetname düzenleyerek, mallarının bir kısmını ya da, tamamını, ölümünden sonra 3. bir kişiye, herhangi bir mirasçısına veyahut mirasçılarının bir kısmına bırakabilmektedir.

                             Ne var ki, resmi vasiyetnamenin Kanun’un öngördüğü şekilde yapılması lazımdır. Bu şekle uyulmadan düzenlenen resmi vasiyetnamenin geçerliliğinden söz edilemez. İşte 4721 sayılı TMK.nun 532 ve devamı maddelerinde resmi bir vasiyetnamenin düzenlenmesine dair usul ve esaslar  kurala bağlanmaktadır. Mamafih, 4721 sayılı TMK.nun 532. Maddesi;

                            “Resmî vasiyetname, iki tanığın katılmasıyla resmî memur tarafından düzenlenir. Resmî memur, sulh hâkimi, noter veya kanunla kendisine bu yetki verilmiş diğer bir görevli olabilir.” hükmündedir.

                            Aynı Kanun’un 533. Maddesi ise;

                            “Miras bırakan, arzularını resmî memura bildirir. Bunun üzerine memur, vasiyetnameyi yazar veya yazdırır ve okuması için miras bırakana verir.

                 Vasiyetname, miras bırakan tarafından okunup imzalanır.

                 Memur, vasiyetnameyi tarih koyarak imzalar.” şeklinde düzenlenmiştir.

                 Yine 4721 sayılı TMK.nun 534. Maddesi;

                             “Vasiyetnameye tarih ve imza konulduktan hemen sonra miras bırakan, vasiyetnameyi okuduğunu, bunun son arzularını içerdiğini memurun huzurunda iki tanığa beyan eder.

                            Tanıklar, bu beyanın kendi önlerinde yapıldığını ve miras bırakanı tasarrufa ehil gördüklerini vasiyetnameye yazarak veya yazdırarak altını imzalarlar.

                 Vasiyetname içeriğinin tanıklara bildirilmesi zorunlu değildir.” biçiminde bir düzenleme içermektedir.

                 Burada iki tanık bulunmasının nedeni, tanıkların miras bırakanın yaptığı vasiyete ilişkin beyanın kendi önlerinde yapıldığını ve miras bırakanı tasarrufa ehil gördüklerini onaylamalarıdır. Miras bırakanın resmi vasiyetname işlemi yaparken tanık bulundurma zorunluluğu 4721 sayılı TMK.nun yukarıdaki düzenlemesinden kaynaklanmaktadır. Buradaki tanık bulundurma zorunluluğunun getirilmesinde kanun koyucunun amacı, kişinin görme engeli bulunmasından değil, Kanun’un resmi vasiyetnamenin miras bırakanın son arzusunu bildirmesi sırasında iradesinin düzenleyeceği resmi vasiyetnameye tam olarak yansımasını sağlamaktır. Dolayısıyla da, bir görme engelli kişi de, resmi vasiyetname düzenlerken iki tanık bulundurmak zorundadır. Şayet miras bırakan düzenleyeceği vasiyetnameyi imzalayamaz, okuyamaz ya da okuma imkanı bulamaz ise, 4721 sayılı TMK.nun 535. Maddesi gereğince, memur vasiyetnameyi iki tanığın önünde ona okuyacak ve bunun üzerine miras bırakan vasiyetnamenin son arzularını içerdiğini beyan ederek  imzalayacaktır. Bu durumda tanıklar, hem miras bırakanın beyanının kendi önlerinde yapıldığını ve onu tasarrufa ehil gördüklerini; hem vasiyetnamenin kendi önlerinde memur tarafından miras bırakana okunduğunu ve onun vasiyetnamenin son arzularını içerdiğini beyan ettiğini vasiyetnameye yazarak veya yazdırarak altını imzalayacaklardır. Bu işlemler, görme engelli ya da normal kişiler açısından herhangi bir ayrım gözetilmeksizin gerçekleşen işlemlerdir. Burada kanun koyucunun amacı, hem miras bırakanı ve hem de onun mirasçılarını korumaktır.

                   (2)     El Yazılı Vasiyetname Düzenlenmesi Bakımından

                 4721 sayılı TMK.nun 538. Maddesinin birinci fıkrası; el yazılı vasiyetnamenin yapıldığı yılın, ayın ve günün gösterilerek başından sonuna kadar miras bırakanın el yazısıyla yazılmış ve imzalanmış olmasını zorunlu kıldığından, bir görme engellinin el yazılı vasiyetname düzenlemesine yasal imkan olmadığı kanaatindeyiz. Velev ki, bir görme engelli kişinin el yazısı ile vasiyetname düzenleme yeteneği olsun. 

                 Bir görme engelli kişinin Braille Yazı ile okuma yazma bilmesi veyahut bilgisayar kullanması mümkün olsa bile, Kanun el yazılı vasiyetnamenin el yazısı ile yazılıp imzalanması şartını vasiyetnamenin geçerlilik şartı olarak kabul ettiğinden, Latin Harfleri ile el yazısı yazamayan bir görme engelli kişinin el yazılı vasiyetname düzenlemesi mümkün olamayacaktır.

                   (3)     4721 Sayılı TMK.nun 539. Maddesinde Düzenlenen Sözlü Vasiyetnamenin Bazı Geçerlilik Koşulları Bulunması Bakımından

                             Miras bırakan; yakın ölüm tehlikesi, ulaşımın kesilmesi, hastalık, savaş gibi olağanüstü durumlar yüzünden resmî veya el yazılı vasiyetname yapamıyorsa, sözlü vasiyet yoluna başvurabilecektir.

                 Bunun için, miras bırakan, son arzularını iki tanığa anlatır ve onlara bu beyanına uygun bir vasiyetname yazmaları veya yazdırmaları görevini yükler. Bu vasiyetname bakımından da tanıkların işlevi, miras bırakanı vasiyetname yapmaya ehil gördüklerini, onun son arzularını olağanüstü durum içinde kendilerine anlattığını hâkime beyan etmeleri noktasında önem taşımaktadır. Kanımızca Kanun’un sözlü vasiyetname için öngördüğü koşulların gerçekleşmesi halinde,   bir görme engelli kişinin sözlü vasiyetname düzenlemesi mümkündür.

                   (4)     Miras Sözleşmesi Bakımından

                             4721 Sayılı TMK.nun 545. Maddesi miras sözleşmesinin resmi vasiyetname hükümlerine göre düzenleneceğini açıkça kurala bağladığından, miras sözleşmesinin düzenlenmesi sırasında  resmi vasiyetname için yapılan açıklamaların miras sözleşmesi yönünden de geçerli olacağı konusunda herhangi bir duraksama bulunmamaktadır. Zira mirastan feragat sözleşmesi için de yukarıda yapılan açıklamalar geçerliliğini koruyacaktır.

          f.       1086 Sayılı Mülga HUMK ile 6100 Sayılı HMK’daki Düzenlemelere Göre

                   (1)     1086 sayılı HUMK’nun 297. Maddesindeki İmza Atamayanlarla İlgili Düzenleme Bakımından

                             1086 sayılı Mülga HUMK’nun 297. maddesi;

                            “Mühür veya bir alet vasıtasıyla vazolunan imza veya cüzdan ile muamele icrasını itiyat etmiş olan müesseselerde muamelenin iptidasında tayin olunup bir sureti hesap defterine veya cüzdana mevzu bulunan mühür veya imza ile yapılacak muamele muteberdir. Bundan başka imza vaz’ına muktedir olamayan veya yazı bilmeyen şahsın heyeti ihtiyariye ve mahallince maruf iki şahıs tarafından tasdik edilmiş ve el ile yapılmış bir işaret veya mühür istimal etmesi caizdir” şeklinde düzenlenmiştir.

                 Bu konuda dikkate alınacak ilk husus, Mülga 818 sayılı BK ve mülga HUMK ilişkisi olup, bu iki Kanun hükümlerinin birbirini değiştirip değiştirmediği tartışmasıdır. Mülga Borçlar Kanunu, imza atamayanların usulen onaylanmış bir el işareti kullanmasına imkân tanımış iken, 1086 sayılı Kanun’un 297. Maddesinde imza atamayanların el ile yapılmış işaret kullanmalarında onay mercii olarak ihtiyar heyeti ve yaşadığı yerden olmak üzere iki kişinin tanıklığı koşulunun arandığı dikkati çekmektedir.[54]

                 Mülga 818 sayılı BK.nun 15. Maddesinde onay merciinin belirtilmemiş olması nedeniyle yalnızca HUMK Md. 297’deki ihtiyar heyeti ve iki tanığın bu görevi yerine getirdiği düşünülebilirse de, bu noktada sorulabilecek diğer bir sorunun, bu görevin münhasıran bu kişilere mi ait olduğu sorusudur.[55] KILIÇOĞLU’na göre, Mülga 818 sayılı BK.nun 14/I Maddesinde imza yerine geçecek el işaretini onaylayacak merci belirtilmemiş olmasına rağmen hem HUMK Md. 297 ve hem de 1512 sayılı Noterlik Kanunu hükümleri uygulanacaktır. KURU da, hiçbir tereddüde yer vermeksizin noterlerin de bu yetkiye sahip olduğunu; ancak, onaylamanın HUMK Md. 297’ye değil, Noterlik Kanunu’nun 75 ve 93. maddelerine göre yapılması gerektiği kanısındadır.

                 Yukarıda da açıklandığı üzere, Noterlik Kanunu’nun 60/4. Maddesinde; “…kâğıtların üzerindeki imza, mühür veya herhangi bir işareti… onaylamak” biçiminde noterlere verilmiş açık bir yetki kuralı bulunmaktadır. Ayrıca HUMK’nun 297. Maddesindeki kural senetlere ve ispata ilişkin bir kural olup, maddede yer alan “caizdir” ibaresi mutlak, emredici ve mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 14/I. Maddesindeki kuralı kaldıran buyurucu bir kural değildir.[56]

Onaylamanın Niteliği ve Senede Kazandırdığı Özellik Bakımından
                            Mülga HUMK’nun 297. Maddesinde, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda olduğu gibi imza yerine geçecek işaretlerin açıkça “tasdik”inden söz edildiği; öğreti ve yargı kararlarında, söz konusu kurallardaki onay koşulunun geçerlilik değil, ispat şekli olduğunun tereddütsüz kabul edildiği söylenebilir.[57] Gerçekten de öğretide imza atamayan bir kimsenin bir senette kullandığı işaret HUMK Md. 297’ye uygun bir şekilde onaylanmamış ve senet aleyhine olan tarafça da reddedilmiş ise, işaret, mühür veya parmak izinin o kişiye aidiyeti konusunda bir inceleme yapılamayacağı;[58]–[59]–[60]Yargıtay kararlarında da benimsenmiştir.

                            “HUMK’nun 297. Maddesinin, mühürlü, parmak izli ve işaretli belgelerin düzenleme şekil ve şartları konusunda öngördüğü kural bir geçerlilik şekli olmayıp, ispat şekline ilişkindir.

                 Bu itibarla, anılan maddede öngörülen bu düzenleme şekli ancak ve sadece mührün, parmak izinin ya da özel işaretin inkâr edilmesi halinde söz konusudur. Bu bakımdan parmak izinin ikrar edilmesi halinde parmak izli belge 1086 sayılı HUMK.nun  297. Maddesi doğrultusunda onanmamış olsa dahi geçerlidir”[61]–[62]–[63] şeklinde ifade edilmektedir.

                 Buna rağmen uyuşmazlık konusu hukuki işlemin diğer kesin delillerle ispatı mümkündür. Ancak usulüne uygun biçimde onaylanmamış senetlerin yazılı delil başlangıcı da teşkil etmeyeceği Yargıtay tarafından kabul edilmektedir.[64]

                 Usulüne uygun bir şekilde onaylanmamış bir belgedeki mühür, işaret veya parmak izinin borçlu tarafından kabul edilmesi halinde belgenin geçerli olacağı; bu belgeden yararlanan lehinde kesin delil teşkil edeceği açıktır. Usulüne uygun bir şekilde onaylanan bu senetlerin usul hukuku bakımından adi senet mi yoksa resmi senet mi sayılması gerektiği konusu da tartışmalıdır. Öğretide KURU, bu senetlerin resmi senet olduğu görüşündedir. Keza 1086 sayılı Mülga HUMK.’nun 295. Maddesi; yetkili memurların usulüne uygun olarak düzenledikleri veya onayladıkları belgelerin aksi ispat edilinceye kadar kesin delil sayılacağını; ancak, bu senetlerin geçerliliği konusunda bir şüpheye düşülmesi halinde mahkemece bu belgeleri düzenleyen kişi ya da kuruluşlardan izahat istenebileceğini açıkça kurala bağlamıştır. HUMK Md. 297’de yer alan ihtiyar heyeti de bu kapsamda sayıldığına göre, bu senetlerin resmi senet niteliğinde olduğu belirgindir. Konu ile ilgili Yargıtay kararlarında ve öğretide;

                 Usul Hukukunda senedin bir ispat vasıtası olduğu; ancak senedin kesin delil sayılabilmesi için, borç altına giren kimse tarafından imza atılmış olmasının gerekeceği; kural bu olmakla beraber, imza atmaya muktedir olmayan bir kimsenin, imza yerine parmak izi kullanabileceği; fakat, senetteki parmak izinin borçluya aidiyeti ve bizzat borçlu tarafından basıldığının köy ve mahalle ihtiyar heyetince ve o yerde tanınmış iki tanık tarafından onaylanması gerektiği; bu madde hükmünün parmak izinin borçlu tarafından kabul (ikrar) edilmesi halinde senedin geçerli sayılacağı ve kesin delil teşkil edeceği; çünkü, böyle bir halde senet içeriğinin borçlu tarafından kabul edilmiş ve benimsenmiş olduğunun kabulü gerekeceği benimsenmekte; buna karşılık senetteki parmak izinin inkârı halinde onama işleminin yasanın önerdiği şekilde yapılmış olmasının gerekeceği; aksi halde, bu senedin hiçbir ispat değerinin olmayacağı ve usulen geçerli kabul edilemeyeceği, yok sayılacağı ileri sürülmektedir. Bu durumda imza incelemesi yapılmasına da gerek yoktur. Aksi görüşün kabulü, yasanın amacına da aykırı düşecektir. Çünkü Usulün 297. Maddesinde öngörülen şeklin amacı, senet içeriğinin borçlu tarafından bilinmesini sağlamaktır. Yasa koyucu bu yolla okuma yazma bilmeyen bir kimsenin içeriğini bilmediği bir belge ile borç altına sokulması tehlikesinden korunmasını sağlamak istemiştir. Bu durumda mahkemelerin, inkâr edilen parmak izi konusunda bilirkişi incelemesi yaptırmasının ve senede bu yolla belgeye geçerlilik tanımasının ve değer vermesinin yukarıda anılan ilkelere ve yasa koyucunun amacına aykırı olduğu belirtilmektedir. [65]–[66]–[67]–[68]

                   (3)     1086 Sayılı Mülga HUMK’nun 297. Maddesi Uyarınca İmza Atamayanların Başvurabilecekleri Araçlar Yönünden

                 Taşpınar AYVAZ, BK Md. 15’de imza atamayanların imza yerine kullanacakları el işaretinin onaylanması veya resmi bir şahadetnameye başvurabilecekleri düzenlendiği halde HUMK Md. 297’de el işareti ve mühürden söz edilmiş; HUMK Md. 297’de “Mühür veya bir alet vasıtasıyla vazolunan imza veya cüzdan ile muamele icrasını itiyat etmiş olan müesseselerde muamelenin iptidasında tayin olunup bir sureti hesap defterine veya cüzdana mevzu bulunan mühür veya imza ile yapılacak muamele muteberdir” hükmü ise BK Md. 14 doğrultusunda yorumlanmalı ve her durumda değil, ancak örf ve âdete göre ve özellikle çok sayıda tedavüle çıkarılan senetler için kabul edilmesi gerektiği; aksi halde, imzanın el ile atılmasının kural olmaktan çıkacağı; bunun ise ne BK ne de HUMK tarafından istenen bir sonuç olmadığı; çünkü gerek işlemin geçerliliği gerekse ispatı konularında asıl olan imzanın gerçek sahibine aidiyetinin tespiti olduğu; kanun koyucunun aslında imza atabildiği halde kişilerin mühür veya alet kullanarak işlem yapmalarına izin verdiğinin kabul edilemeyeceği; HUMK Md. 297’de söz edilen “Cüzdan ile muamele icrasını itiyat etmiş olan müesseselerde” ifadesinin BK.’nda yer alan örf ve adetin bir örneği olduğu; bunun dışında imza atabilen kişilerin mühür veya alet kullanmasının mümkün olmaması gerektiği görüşündedir. Yazara göre yine, BK md. 14, II’de, aslında imza atabilen kişilere istinaden alet yardımıyla imza atmasına izin verilmiştir. Dolayısıyla HUMK md. 297’de izin verilen alet de bu şekilde yorumlanmalıdır.[69]

                   (3)     6100 Sayılı HMK’nun 206. Maddesindeki Düzenleme Yönünden

                 HMK.nun 206. maddesi;

                 “(1) İmza atamayanların mühür veya bir alet ya da parmak izi kullanmak suretiyle yapacakları hukuki işlemleri içeren belgelerin senet niteliğini taşıyabilmesi, noterler tarafından düzenleme biçiminde oluşturulmasına bağlıdır.

                 (2) İmza atamayan kimselerin, cüzdanla iş yapmayı usul edinmiş kuruluşlarla olan işlemlerde kullanacakları mühür, kazınmış imza, işaret veya parmak izinin, işlemin başlangıcında hesap defterine veya cüzdanına basılmış olması veya önceden noterde bir örneği saklanmak üzere onanmış bulunması yeterli olup, her işlemde ayrıca onamaya bağlı değildir.

                 (3) Yukarıda belirtilen hükümler dairesinde noterlerce düzenlenecek olan senetler için ilgilisinden harç, vergi ve değerli kâğıt bedeli alınmaz.” Biçiminde bir düzenlemeye yer vermektedir. Kanun koyucu madde gerekçesinde, 1086 sayılı Kanun’daki muadil hükümden hem sistematik hem de içerik olarak farklı düzenleme getirildiğini, bu hükmün imza atamayanların senet düzenlerken durumunu belirleyen genel bir madde olduğunu belirtmiştir.

                            (a)     Kapsam

                          HUMK Md. 297’de imza atamayanlar yanında yazı bilmeyenler açıkça zikredildiği halde HMK Md. 206’da yalnızca imza atamayanlar deyiminin kullanıldığı görülmektedir. Ancak, bu bir eksiklik olmadığı gibi, Kanun koyucunun öncekinden farklı düzenlemek istediği bir husus olarak da kabul edilemez. O nedenle bir kimse ister objektif nedenlerle bir organdan yoksun olsun; isterse, okuma yazma bilmeyen birisi olduğu için imza atamasın; söz konusu düzenleme kapsamına dâhildir. Kaldı ki, Kanunun okuma yazma bilmeyen birisini, borç altına girmek gibi önemli bir durumda korumayacağı düşünülemez.[70] Nitekim, Taşpınar AYVAZ da bu görüştedir.

                            (b)     El Yazısı İmza Yerine Kullanılacak Araçlar

                          6100 sayılı HMK.’nun 206. Maddesinde, HUMK.’nun 297. Maddesindeki düzenlemenin aksine parmak izinin açıkça belirtildiği görülmektedir. Çünkü parmak izi el ile yapılmış bir işaret değildir. Buna karşılık, yeni düzenlemede, el ile yapılmış işaretin çıkarıldığı, onun yerine alet kullanmaktan söz edildiği görülmektedir.

                          El ile yapılmış işaret ve kazınmış imzanın ise maddenin ikinci fıkrasında cüzdanla iş yapmayı alışkanlık edinmiş kuruluşlar için getirildiği dikkati çekmektedir. Oysa hem mülga BK Md. 14/II ve hem de yeni TBK Md. 15/II ile bu şekilde açık bir değerlendirme yapılmamakla birlikte TBK, Noterlik Kanunu ve HMK hükümlerinin birlikte ele alınmasıyla aynı sonuca varıldığı görülmektedir.[71] TBK.’nun15/II. maddesinde; İmzanın el yazısı dışında bir araçla atılmasının, ancak örf ve âdetçe kabul edilen durumlarda ve özellikle çok sayıda çıkarılan kıymetli evrakın imzalanmasında yeterli sayılacağı kabul edilmiştir.[72]

                          HUMK.’nun 297 maddesinde, alet yardımıyla imzanın yalnızca cüzdanla iş yapmayı alışkanlık haline getirmiş yerler için veya örf ve adet gereği kullanılan, çok sayıda belgenin düzenleneceği hallerde söz konusu olduğu görülmekte iken, TBK Md. 16’da imza yerine geçecek işaretler arasında alet değil, el ile yapılmış işaretin dikkate alınmasının öngörüldüğü açıktır.

                          Belirtilmelidir ki, parmak izi ve el ile yapılmış işaret kişiden çıkan çizimlerdir. Parmak izi kişinin doğal işareti, el ile yapılmış işaret ise kişinin bir madde üzerine çizdiği ya da resmettiği bir işaret olması nedeniyle birbirinden farklıdır. Öte yandan TBK Md. 16 ve Mülga BK Md. 15’te yer alan ve esas itibariyle imza atabildiği halde çok sayıda imza atılmasını gerektiren durumlarda el ile imza atmaktan kaçınma olanağı veren ve HUMK.nun 297. Maddesinde bulunan hükme HMK Md. 206’da yer verilmemiştir. HMK Md. 206/2’de benzer bir düzenleme olduğu düşünülse de, fıkra açıkça “imza atamayanlar” şeklinde başladığı için, imza atanlar kapsam dışında kalmıştır. Bu durumda imza atabilen ve okuma yazma bilen görme engelli kişiler ile ilgili noterler birliğinin iddiasının aksine 6100 sayılı HMK.nun 206. Maddesindeki düzenleme kapsamına dahil edilebilmesine olanak yoktur.

                            (c)     İmza Yerine Geçen Araçlarla Yapılan Senetlerin Noterler Tarafından Düzenleme Biçiminde Gerçekleştirilmesi Gereği

                                      HMK.nun 206. Maddesinde  yapılan  en önemli değişiklik, ihtiyar heyeti ve iki tanığın senedi onaylaması usulünün kaldırılıp bu yetkinin noterlere verilmesidir. Bu itibarla, imza atamayan kişiler o arada imza atamayan okuma yazma bilmeyen görme engelli kişiler bakımından noterde işlem yapılmasının güvenceli olacağı söylenebilir. TAŞPINAR AYVAZ, önceki düzenlemeden ayrılan mevcut düzenlemenin hem sistematik hem de içerik olarak aynı olmadığı; kanun koyucunun kavramsal tercih değişikliğini gerekçelendirmediği; yalnızca Birinci fıkrada, imza atamayan veya imza atmaya muktedir olmayan kimselerin, mühür veya bir alet ya da parmak izi kullanmak suretiyle işlem yapabileceklerinin kabul edildiği görüşündedir.[73]

                          Önemle belirtmek gerekir ki, Gerek mülga BK ve 6098 sayılı TBK, gerekse 1086 sayılı mülga HUMK Md. 297’nin imza atamayanlar bakımından öngördüğü düzenleme, bu kişilerin imza yerine kullanacakları araçların “onaylanma”sıdır. Bu düzenleme ile hiçbir biçimde işlemlerin içeriğine yönelik bir koruma öngörülmemiştir. Esasen böyle bir koruma da gerekli ve doğru değildir. Çünkü amaç, borç altına giren kişinin bu yönde iradesini doğru bir biçimde beyan etmesine aracılık etmek, senedin içeriğini bilmesini sağlamak ve olası kötüye kullanmaların önüne geçmektir. Nitekim kanun koyucu da gerekçesinde bunu açıkça vurgulamaktadır. Kaldı ki, noterler ister onaylama isterse düzenleme biçiminde işlem yapsınlar, noterler Noterlik Kanunu’nun 53 ve 69. Maddelerindeki emredici hükümlere uymak zorundadırlar. Bu nedenledir ki, işaret veya araçların onaylanmasının yeterli bir güvence sağladığı açıktır.

                                      6100 sayılı HMK.nun 206. Maddesinin  gerekçesinde;

                          “1086 sayılı Kanundaki ihtiyar heyeti ve iki tanık huzurunda işlemin yapılması usulü kaldırılmıştır. İmza atamayanların, hukukî işlemlerinin sonuçları konusunda aydınlatılmalarını ve bu şekilde işlemlerini daha güvenli bir şekilde yapmalarını sağlamak amacıyla, belgenin, noterde düzenleme biçiminde oluşturulması kabul edilmiştir. Özellikle, noterlerin hukukçu olmaları sebebiyle, hukukî işlem yapma konusundaki bilgi ve tecrübeleri ile imza atamayan kimseleri de gereği gibi bilgilendirmeleri sonucu hukukî işlemler daha güvenli bir şekilde yapılmış olacaktır.

                                      Noterlerin, hemen hemen ülkenin her yerinde bulunduğu ve onlara ulaşmanın bugün çok kolaylaştığı düşünüldüğünde, işlem yapacak kimseler bakımından, bu yeni düzenleme, ayrıca bir zorluk yaratmayacaktır” denilmektedir.

                          Öte yandan, 1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun 53. Maddesi;

                          “Noterler kanunların emredici hükümlerine aykırı hususlarda işlem yapamazlar. Bu hüküm, imza onaylaması yapılan işlemlerin münderecatı hakkında da uygulanır” biçiminde bir düzenleme içermektedir.

                          TAŞPINAR AYVAZ’a göre, HMK.nın imza yerine geçecek araçların onaylanmasından vazgeçerek imza atamayanların senetlerinin resen düzenleneceğini öngörmesi yukarıda da belirtildiği gibi amacı aşan bir sonuç yaratmıştır. İlgili mevzuata bakıldığında noterlerin bu senetleri düzenlerken kural olarak yine tanıklara başvurması gerektiği görülmektedir. Buna göre örneğin, NK. Md. 87’ye göre, “İlgili okuma ve yazma imkânına sahip değilse, hazır bulundurulacak iki tanık huzurunda maksadını notere” beyan etmek zorundadır. Bu durumda 1512 sayılı “NOTERLİK KANUNU”nun 73. Maddesinin noterlerce yapılan düzenleme şeklindeki işlemlerde uygulanıp uygulanmayacağı tereddüt yarattığı gibi 73. Maddenin uygulanmasında özellikle şahitle işlem yapmak istemeyen görme engelli kişilerin tercihleri adeta ortadan kalkmakta; böylelikle Noterlik Kanunundaki iki kural arasında önemli bir çelişki söz konusu olmakta; bu şekilde noterde düzenleme biçiminde işlem yapmak isteyen görme engelli kişilerin büyük bir mağduriyetle karşılaşması söz konusu olmaktadır. Kanaatimizce yazımızın 4/ç bölümünde de belirtildiği üzere, Noterlik Kanunu’nun 73. Maddesinin son halinin amaçsal yorumundan; Kanun’un görme engelli kişilerin bir noterlik işlemi yaptığı sırada istekleri halinde tanıksız işlem yapabilmelerinin sağlanması olduğu; bu arada noterlik işleminin onaylama ya da, düzenleme biçiminde olmasının sonucu değiştirmeyeceği sonucuna kolayca varılabilmektedir.

                          Burada ayrıca HMK. Md. 206/2’nin de yorumlanması gerekir. Çünkü örneğin bankalar gibi cüzdanla işlem yapmayı alışkanlık haline getirmiş kuruluşlarda yapılacak işlemlerde kullanılacak mühür, kazınmış imza veya parmak izinin sadece “onay”lanması yeterli görülmüştür. Aslında düzenleme olması gerekeni yansıtmaktadır. Ancak kanun koyucunun bu işlemlerde yalnızca “onay”la yetinmesi, diğerlerini resen düzenlemeye tâbi tutması bir çelişkidir.[74]

                            (ç)     Düzenleme Biçiminde Yapılan Senetlerin Niteliği

                          Yukarıda da belirtildiği gibi mevcut Kanun uygulamasında HUMK. Md. 297’nin öngördüğü onay şekli geçerlilik değil, ispat koşuludur. Kanımızca HMK.                 Md. 206 bakımından da aynı sonuca varmak gerekir. Nitekim maddede geçen “imza atamayanların mühür veya bir alet ya da parmak izi kullanmak suretiyle yapacakları hukuki işlemleri içeren belgelerin senet niteliğini taşıyabilmesi” ifadesi, usul hukuku bakımından senedin geçerli bir şekilde mevcudiyetinin koşullarını ortaya koymaktadır. Buna göre, Kanun’un öngördüğü şekle uygun yapılmayan senet geçerli olmayacaktır. Ancak, kesin delille ispat ilkesi nedeniyle bir başka kesin delille bu husus ispat edilebilecektir. Burada önemli olan husus, HMK.nun ispat hukuku bakımından geçerli bir senedin koşullarını düzenlediğinin unutulmamasıdır.

                          O nedenle burada sözleşmeler bakımından hiçbir biçimde geçerlilik koşulundan söz edilemeyecektir. Ancak daha önce de belirtildiği üzere, ispat hukukunun taşıdığı özellikler nedeniyle uygulamada adeta böyle bir zorunluluk doğmuş olacaktır.

                          Öğretide haklı olarak sözleşmelerin geçerlilik koşullarını Türk Borçlar Kanunu hükümlerinin öngördüğü ve bu nedenle TBK. Md. 16 hükmüne üstünlük tanınması gerektiği ifade edilmiştir.[75] Ancak burada sözleşmenin geçerliliği konusunda Türk Borçlar Kanunu’nun ilgili kuralının uygulanması gerekirken, hukuki işlemin ispatı Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerine tâbi olacaktır.[76]

                          TAŞPINAR AYVAZ; hukuki işlemin ispatı ile hukuki işlemin geçerliliği ve şekli arasındaki ilişkinin de göz ardı edilemeyeceği, bu anlamda imza atamayanların sözleşme yapabilmesi konusunda HMK’nun sözleşme özgürlüğünü şekil bakımından sınırlandırılıp sınırlandırmadığının değerlendirilmesi gerektiği görüşündedir. Yazar: “BK, bu durumda olan kişilerin yapacakları sözleşmelerin hiçbir durumda resmi şekle bağlı tutulmasından söz etmemekte; ancak imzalarının yerine geçecek mühür veya parmak izini ‘onay’a bağlamaktadır. HMK düzenlemesi ile imza atamayanlar bakımından mülga BK ve TBK’da yalnızca yazılı şekil öngörülen kefalet, taksitle satım, yayın sözleşmesi, başkasının fiilini taahhüt, alacağın temliki gibi pek çok sözleşmenin, ispat koşulunu sağlayabilmek için resmi şekilde yapılması zorunlu hale gelmiştir. Teorik açıdan şekil serbestisi olmasına rağmen pratik olarak imza atamayanların ve özelde görme engelli olup da okuma yazma bilmeyen ve imza atamayan görme engelli kişilerin tüm bu sözleşmeleri, içinde barındırdığı hukuki işlemlerin ispatını sağlamak açısından noterde düzenleme biçiminde yapmaları gerekecektir.” Demektedir.[77]

                          Yine yazara göre; “Getirilen bu ispat şekliyle ilgili bazı sorunlar daha çıkabilecektir.

                          Bunlardan birisi, gerçekte imza atabildiği halde noterde bu işlemi yaptırmak isteyenlerin olması halinde ne olacağı; ikincisi ise çok yüksek meblağlı sözleşmelerde herhangi bir harç, vergi vb. ödemeden noterde bu işlemlerin yaptırılması olasılığıdır.” yine yazar aynı konu hakkında;

                           “İlk olarak, HMK md. 206 kapsamına yalnızca imza atamayanlar girer. Bunlar, imza atamayan görme engelliler, okuma yazma bilmeyenler ve objektif nedenlerle fiziksel olarak imza atamayanlardır…”[78] tespitini yapmaktadır.

                          HUMK Md. 297 uygulamasında da Yargıtay, okuma yazma bilenlerin veya imza atabilenlerin parmak izi, mühür veya işaret kullanamayacaklarını, kullansalar bile geçerli olmadığına hükmetmekteydi. Noter, HMK Md. 206/3 hükmünü uygulayabilmek için ilgilinin Kanun’da belirtilen imza atamayanlardan olup olmadığını re’sen inceleyecek; Noterlik Kanunu’nun 75 ve 84. Maddelerindeki kurallara göre işlem tesis edecek ve buna göre harç ve vergiden muaf bırakarak işlem yapacaktır. İlgili noter, işlem yapan kişinin madde kapsamına girmediği hallerde, ilgililere durumu belirtip talepleri doğrultusunda ve ücretini tahsil ederek işlem yapacaktır.

                          Noterin aslında madde kapsamına girmediği halde resen senet düzenlemesi onun görevlerindendir. Nitekim, TAŞPINAR, HUMK Md. 297 uygulamasında bu durumun karşılaşılan geçersizlik yaptırımını doğurmayacağı, Çünkü burada noterin resen senet düzenlediği, ve bu hususun noterin zaten görevleri arasında olduğu, Ancak noterin koşullarını taşımadığı halde bir kimsenin vergi ve harç muafiyetinden yararlanmasına neden olmasıyla devletin uğradığı kayıptan dolayı Noterlik Kanunu’nun 162. Maddesine göre hukuki sorumluluğunun doğabileceğini ileri sürmektedir.

                          Notere bu madde kapsamında senet düzenleme görevi verilmekle birlikte, pek çok durumda noter yalnızca senet düzenlemekle yetinmeyecektir. Çünkü senede konu olan taahhüt veya yükümlülük çoğu kez sözleşme içerisinde yer alacaktır.

                          Çok yüksek meblağlı sözleşmelerde herhangi bir harç, vergi vb. ödemeden noterde düzenleme biçiminde işlem yaptırılabilecek midir? Noter, yalnızca senet düzenleyeceğini sözleşmeye aynı hükmü uygulayamayacağını belirtebilir mi?

                          TAŞPINAR AYVAZ konu hakkında;  “HMK md. 206/3, yalnızca imza atamayanlar için senet düzenleme konusunda bir muafiyet getirmiştir. O nedenle noter, sözleşmenin senet niteliği taşıyan işlemi ve ilgilisi lehine bu hükmü uygulamalıdır. Aksi halde imza atamayan biriyle sözleşmeler akdedilip bu tür yükümlüklerden kurtulmak mümkün olabilecektir.” Biçiminde  [79] düşüncesini ifade etmektedir.

                                      Kanımızca, 6100 sayılı HMK.nun 206. Maddesi düzenlenirken, “imza atabilen görme engelliler hariç” ibaresi konulmak suretiyle uygulamada görme engelli kişilerin bir hukuki işlem yaparken attığı imza ile ilgili yaşadığı sorunların giderilmesi mümkün olacaktır.

                                       Öte yandan, 22.07.2020 tarih ve 7251 sayılı Kanun’un 21. Maddesi ile 6100 sayılı HMK.’nun 206. maddesinin kenar başlığındaki “imza” ibaresi “Okuma ve yazma bilmediği için imza” şeklinde değiştirilmiş; aynı Kanun maddesine birinci fıkradan sonra gelmek üzere eklenen ikinci fıkra ile;

                                      Okuma ve yazma bildiği halde imza atamayanların mühür veya bir alet ya da parmak izi kullanmak suretiyle yapacakları hukuki işlemleri içeren belgelerin senet niteliğini taşıyabilmesi, noterler tarafından onaylanması veya düzenlenmesi koşuluna bağlanmıştır.

                                      Getirilen bu düzenleme ile okuma yazma bildiği halde imza atamayan kişilerden kastın ne olduğu belirgin değildir. Bundan başka, sözü edilen düzenlemede 6100 sayılı HMK.nun 206. Maddesinin  üçüncü fıkrasına “noterlerce” ibaresinden sonra gelmek üzere “onaylanacak veya…” ibaresi eklenmiştir. Sözü edilen kuralın gerekçesinde;

                                      Maddeyle, Kanunun 206. Maddesinde değişiklik yapıldığı; değişiklikle, imza atamayanların yapacağı hukuki işlemlere ilişkin senetlerin ne şekilde tanzim edileceği hususunun yeniden düzenlendiği; imza atamayanların, okuma ve yazma bilenler ve bilmeyenler olarak iki grupta mütalaa edilerek bunların, mühür veya bir alet ya da parmak izi kullanmak suretiyle yapacakları hukuki işlemleri içeren belgelerin senet niteliğini taşıyabilmesinin, okuma ve yazma bilmeyenler bakımından noterler tarafından düzenleme biçiminde oluşturulması; okuma ve yazma bilenler bakımından ise noterler tarafından onaylanması şartına bağlandığı belirtilmektedir. Kanımızca yapılan bu değişiklik, uygulamada var olan uyuşmazlıkları daha da karmaşık hale getirmiştir. Zira okuma yazma bilip de imza atamayanların kimler olduğu belirginleştirilmediğinden, en azından madde gerekçesinde bu konuda somut ifadelerin yer alması uygun olurdu. Bu durumda okuma yazma bilen görme engelli kişiler bu guruba mı dâhil edilmek istenmektedir? Bu hususun netliğe kavuşturulması gerekmektedir. Bize göre bu düzenlemeye; “okuma yazma bilen ve imza atabilen görme engelli kişiler hariç” ibaresi eklenmeli; bu sayede uygulamada ortaya çıkacak sorunların ve kargaşanın önüne geçilmelidir.

5.       SONUÇ

                   Gerek yeni Türk Borçlar Kanunu’nun 15/III. Maddesi; gerek mülga BK.nun 14/III. Maddesi; gerek, Noterlik Kanunu’nun 73/I. ve 75/II. Maddeleri; gerekse de, mülga 6762 sayılı TTK.nun 668. ve 6102 sayılı TTK.nun 756. Maddeleri ve ek olarak Tapu Sicili Tüzüğü’nün 24/2. Maddelerinde görme engelli kişilerin hukuki işlem yaptığı sırada tanık bulundurup bulundurmayacağı onların tercihlerine bırakılmış; yapılan hukuki işlemler sırasında tanık bulundurulmadan işlem yapılması halinde doğacak olumsuzluk nedeniyle   sorumluluğu hukuki işlemi yapan görme engelli kişiye yüklemiş; kanaatimizce bu yöndeki düzenlemeler menfaatler dengesine uygun düşmüştür.

                 Kaldı ki, teknolojik gelişmelerin baş döndürücü hızla geliştiği günümüzde görme engelli kişilerin bilgisayar kullanmalarının önündeki engellerin bir bir ortadan kalkmasıyla, bu kişilerin bilgisayar teknolojisinden en üst derecede yararlandıkları nazara alınarak, sözleşmeye konu edecekleri metinlerin elektronik ortamda onların okuyabilecekleri şekilde oluşturularak, söz konusu metinlerin bu kişiler tarafından da rahatlıkla okunmalarının sağlanmasının olanaklı olduğu, bu sayede var olan duraksamaların tamamen ortadan kalkacağı, zaten bunun 1982 tarihli “TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASASI”nın 90. Maddesinde belirlenen usul ve esaslara göre yürürlüğe koyduğu ve aynı düzenlemenin anılan hükmü gereğince kanun niteliği kazanan Birleşmiş Milletler Engelli Kişilerin Hakları Sözleşmesi’nin “Yasa Önünde Eşit Tanınma” başlıklı 12. Maddesine de uygun düşeceği, bu tedbirlerin alınmamasının anılan Sözleşme’nin 2. Maddesinde kurala bağlanan makul düzenlemelerin yapılmamasının engelliliğe dayalı ayrımcılık sayılacağı düzenlemesi gereğince de zorunlu olduğu unutulmamalıdır.

Av. Osman SEZER

KAYNAKÇA

İnternet Siteleri

–  https://adlibilimlerlaboratuvari.com/hukukumuzda-imza-incelemesi/

Kitaplar

EREN, Fikret, Borçlar Hukuku-Genel Hükümler, Yetkin Yayınları, Ankara, 2014.

HELVACI, İlhan “Özürlüler Hakkında Kanun’un Borçlar Kanunu, Borçlar Kanunu ve Medeni Kanun ve Noterlik Kanunu Bakımından Getirdiği Değişiklikler Üzerine-Türk Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu Tasarıları Hakkında Bazı Saptamalar”, C:2, Prof. Dr.Hüseyin ÜLGEN’’e Armağan, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2007.

KILIÇOĞLU, Ahmet M., Borçlar Hukuku-Genel Hükümler, Turhan Kitabevi, Ankara, 2015.

KURU, Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü (C:II), 6. Baskı, Demir Yayıncılık, Ankara, 2001

ÖZTAN, Fırat, Kıymetli Evrak Hukuku (Güncelleştirilmiş 10. Bası), Turhan Kitabevi, Ankara,  2005.

REİSOĞLU, Safa, Borçlar Hukuku-Genel Hükümler, BETA Yayınları, İstanbul, 2010.

Dergiler

AYVAZ, Sema Taşpınar, “Türk Borçlar Kanunu ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun İmza Atamayanlarla İlgili Yeni Düzenlemesine Eleştirel Bir Bakış”, AUHFD, S: 61/1 (2012) s.321-349.

Yargı Kararları

HGK.nun 19.6.1963 tarihli ve 3/35-30 sayılı kararı.

YRGT.4.HD.nin 03.06.1969 tarihli ve 959 sayılı kararı.

YRGT.12.HD.nin  8.11.1999 tarihli ve 13769/1390 sayılı kararı.

YRGT. 12.11.1930 tarihli ve  E., 1930/29, K. 1930/30 sayılı kararı.

1 Avukat, Ankara Barosu.

[2] Bkz. Adli Bilimler Laboratuvarı-Hukukumuzda İmza İncelemesi adlı yazı

[3] Yrgt.12.HD., 8.11.1999, 13769/1390

[4] Baki KURU, Hukuk Muhakemeleri Usulü (C:II), 6. Baskı, Demir Yayıncılık, Ankara, 2001, s.2080 (Dpn:26a)

[5] Sema TAŞPINAR AYVAZ, “Türk Borçlar Kanunu ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun İmza Atamayanlarla İlgili Yeni Düzenlemesine Eleştirel Bir Bakış”, AUHFD, S: 61 (1) (2012) s.321-349

[6] AUHFD, 61 (1) 2012:321-349- Sema TAŞPINAR AYVAZ sy.330

[7] Ahmet M.KILIÇOĞLU, Borçlar Hukuku-Genel Hükümler, Turhan Kitabevi, Ankara, 2015, s.183. vd.

[8] Fikret EREN, Borçlar Hukuku-Genel Hükümler, Yetkin Yayınları, Ankara, 2014, s. 250, 252),

[9] Sema TAŞPINAR AYVAZ, a.g.m.

[10] AUHFD, 61 (1) 2012:321-349-Sema TAŞPINAR AYVAZ sy.331

[11] AUHFD, 61 (1) 2012:321-349- Sema TAŞPINAR AYVAZ Sy. 332

[12] Ahmet M.KILIÇOĞLU, a.g.e., s. 170 – 183. vd.

[13] Sema TAŞPINAR AYVAZ, a.g.m.

[14] AUHFD, 61 (1) 2012:321-349, Sema TAŞPINAR AYVAZ Sy.333

[15] Sema TAŞPINAR AYVAZ, a.g.m.

[16] Ahmet M. KILIÇOĞLU, a.g.e., s.183. vd.

[17] AUHFD, 61 (1) 2012:321-349, Sema TAŞPINAR AYVAZ Sy.333

[18] AUHFD, 61 (1) 2012:321-349, Sema TAŞPINAR AYVAZ Sy.333

[19] Ahmet M. KILIÇOĞLU, a.g.e., s.183. vd.

[20] Ahmet M. KILIÇOĞLU, a.g.e., s.183. vd.

[21] Fikret EREN, a.g.e., s.250.

[22] Safa REİSOĞLU, Borçlar Hukuku-Genel Hükümler, BETA Yayınları, İstanbul, 2010, s.88.

[23] Sema TAŞPINAR AYVAZ, a.g.m.

[24] AUHFD, 61 (1) 2012:321-349, Sema TAŞPINAR AYVAZ Sy.334

[25] Sema TAŞPINAR AYVAZ, a.g.m.

[26] AUHFD, 61 (1) 2012:321-349, Sema TAŞPINAR AYVAZ Sy.334

[27] Ahmet M. KILIÇOĞLU, a.g.e., s.183. vd.

[28] Fikret EREN, a.g.e., s.250.

[29] Kuru, Usul, C. II, s. 2123

[30] HGK.nun 19.6.1963 tarihli ve 3/35-30 sayılı kararında bu husus hakkında; “Usulün 297’nci maddesinin ikinci cümlesinde sözü edilen el ile yapılmış işaretler arasına parmak izinin dahi girmekte olması karşısında sözü geçen madde hükmünün parmak izlerine uygulanamayacağı yollu görüş usule aykırıdır” şeklinde ifade yer almaktadır.

[31] Baki KURU, a.g.e., s.2123.

[32] Ahmet M. KILIÇOĞLU, a.g.e., s.183. vd.

[33] Sema TAŞPINAR AYVAZ, a.g.m.

[34] AUHFD, 61 (1) 2012:321-349, Sema TAŞPINAR AYVAZ Sy.335

[35] Yrgt.ın 12.11.1930 tarihli ve  E., 1930/29, K. 1930/30 sayılı kararı;  “İmza vaz’ına muktedir olmayan veya bilmeyen eşhas tarafından verilen senedata mevzu mühürler, kanunun sarahatı veçhile ihtiyar heyeti ve mahallince maruf iki şahis tarafından tasdik edilmedikçe mezkur senedatın medarı hüküm olamayacağı sekiz reyi muhalife karşı otuz altı reyle ve mevcudun üçte ikisinin ittifakı ile takarrür etmiştir” hükmündedir.

[36] Fikret EREN, a.g.e., s.251-252.

[37] Sema TAŞPINAR AYVAZ, a.g.m., s.335-336.

[38] AUHFD, 61 (1) 2012:321-349, Sema TAŞPINAR AYVAZ Sy.335

[39] AUHFD, 61 (1) 2012:321-349, Sema TAŞPINAR AYVAZ Sy.336

[40] AUHFD, 61 (1) 2012:321-349, Sema TAŞPINAR AYVAZ Sy.335

[41] Fikret EREN, a.g.e., s.251-252.

[42] Sema TAŞPINAR AYVAZ, a.g.m., s.337.

[43] Yrgt.4.HD. 03.06.1969 tarihli ve 959 sayılı kararı.

[44] Baki KURU, a.g.e., s.2122.

[45] Fikret EREN, a.g.e., s.250.

[46] Sema TAŞPINAR AYVAZ, a.g.m., s.341.

[47]Fırat Öztan Kıymetli Evrak Hukuku, Güncelleştirilmiş 10. Baskı, Turhan Kitapevi, Ankara, Eylül 2005, Sy.75-76

[48] Fırat ÖZTAN, Kıymetli Evrak Hukuku (Güncelleştirilmiş 10. Bası), Turhan Kitabevi, Ankara,  2005, s.75-76.

[49] İlhan Helvacı-“Özürlüler Hakkında Kanun’un Borçlar Kanunu, Ticaret Kanunu Bakımından getirdiği değişiklikler üzerine Türk Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu Tasarıları Hakkında Bazı Saptamalar”, Sy.1873

[50] İlhan Helvacı-“Özürlüler Hakkında Kanun’un Borçlar Kanunu, Ticaret Kanunu Bakımından getirdiği değişiklikler üzerine (Türk Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu Tasarıları Hakkında Bazı Saptamalar, Sy.1873)

[51] İlhan HELVACI, “Özürlüler Hakkında Kanun’un Borçlar Kanunu, Medeni Kanun ve Noterlik Kanunu Bakımından Getirdiği Değişiklikler Üzerine-Türk Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu Tasarıları Hakkında Bazı Saptamalar”, C:2, Prof. Dr.Hüseyin ÜLGEN’’e A r m a ğ an, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2007, s.1865.

[52] Sema TAŞPINAR AYVAZ, a.g.m., s.333.

[53] Ahmet M. KILIÇOĞLU, a.g.e., s.183. vd.

[54] Sema TAŞPINAR AYVAZ, a.g.e., s.337 vd.

[55] Sema TAŞPINAR AYVAZ, a.g.e., s.337 vd.

[56] Sema TAŞPINAR AYVAZ, a.g.e., s.338 vd.

[57] Sema TAŞPINAR AYVAZ, a.g.e., s.340 vd.

[58] Ahmet M. KILIÇOĞLU, a.g.e., s.187 vd.

[59] Baki KURU, a.g.e., s.2147, 2157-2158.

[60] Sema TAŞPINAR AYVAZ, a.g.e., s.340 vd.

[61] Yrgt. 4.HD, 30.05.1978, 9842/7238,

[62] Baki KURU, a.g.e., s.2139-2140.

[63] Sema TAŞPINAR AYVAZ, a.g.m., s.339.

[64] Sema TAŞPINAR AYVAZ, a.g.e., s.340 vd.

[65] Yrgt. 14.HD, 01.05.1989, 766/2978,

[66] Baki KURU, a.g.e., s.2143-2144.

[67] Baki KURU, a.g.e., s.2147.

[68] Sema TAŞPINAR AYVAZ, a.g.m., s.340.

[69] Sema TAŞPINAR AYVAZ, a.g.m., s.341.

[70] Sema TAŞPINAR AYVAZ, a.g.m., s.342.

[71] Bu konuda bkz. Hakan PEKCANITEZ, Oğuz ATALAY, Muhammed ÖZEKES, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na Göre Medeni Usûl Hukuku (10.Bs.), Ankara, 2011, s.475.

[72] Sema TAŞPINAR AYVAZ, a.g.m., s.342.

[73] Sema TAŞPINAR AYVAZ, a.g.m., s.343.

[74] Sema TAŞPINAR AYVAZ, a.g.m., s.345.

[75] Ahmet M. KILIÇOĞLU, a.g.e., s.187 vd.

[76] Sema TAŞPINAR AYVAZ, a.g.m., s.345.

[77] Sema TAŞPINAR AYVAZ, a.g.m., s.346.

[78] Sema TAŞPINAR AYVAZ, a.g.m., s.346-347.

[79]Sema TAŞPINAR AYVAZ, a.g.m., s.347.