BM ENGELLİ HAKLARI KOMİTESİ VE ENGELLİ HAKLARINA İLİŞKİN AİHM’E BİREYSEL BAŞVURUDA KABUL EDİLEBİLİRLİK
Avukat: Gizem TANAY AKSAÇ
GİRİŞ
İnsan haklarının asgari ölçüsünü belirleyen uluslararası insan hakları belgeleri devletlere yol gösterici olmaları nedeniyle önem arz etmektedir.Devletlere yaptırımın çok sınırlı olduğu uluslararası hukuk alanında, önemli bir ilke olan “ahde vefa”[1]ilkesi nedeniyle devletler taraf oldukları sözleşmelere uyma ve mevzuatlarında bu konuda değişiklik yapma taahhüdünde bulunmaktadırlar. Bu taahhüdün kapsamı, sözleşmeye aykırı mevzuatın değiştirilerek onaylanmış metne uygun hale getirilmesinin yanı sıra oluşturulacak mevzuatın da sözleşmeye aykırı olmamasıdır[2].
Anayasa’nın 90. maddesinin son fıkrası gereği de uluslararası sözleşmeler iç hukukumuzda önemli bir yere sahiptirler.
Engelli bireyler, yüzyıllar boyunca tıbbi ve teknik imkânsızlıkların etkisi ve toplumlar tarafından oluşturulan “normallik” algısının dışında kabul edilmeleri sebebiyle yok sayılan, haklardan eşit yararlanma imkânından yoksun bırakılan bir topluluk olmuştur”[3].
Zaman içinde engellilere yönelik anlayışın “tıbbi model”den[4] “insan hakları yaklaşımı”na[5]evrilmesi ile,engelli bireyler de, hak ve özgürlüklerini toplumun diğer kesimleri ile eşit ve tam olarak kullanmalarını sağlayacak mekanizmalara başvurmaya başlamışlardır[6].
Türkiye de engelli bireylere yönelik değişen bu anlayışın bir sonucu olarak, 2005 yılında 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanun Kabul edilmiş, 2009 yılında ise Birleşmiş Milletler Engelli Hakları Sözleşmesi’ne taraf olunmuştur. Bu gelişmeler Türkiye’de engellilerin insan hak ve özgürlüklerinden tam ve eşit şekilde yararlanmaları yönünde önemli olmakla birlikte, gerek mevzuat gerekse uygulama uluslararası insan hakları sözleşmelerinin taraf Devletler bakımından öngördüğü yükümlülüklerin oldukça gerisinde kalmaktadır.
Bu çalışmada, engelli bireylerin insan haklarının ihlal edildiği iddialarını ileri sürebilecekleri BM Engelli Hakları Sözleşmesi ile kurulan Engelli Hakları Komitesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamında ihlal iddialarının değerlendirildiği Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne bireysel başvurularda kullanılan Kabul edilebilirlik kriterleri açıklanmaya çalışılmıştır.
I. BM ENGELLİ HAKLARI SÖZLEŞMESİ’NE BİREYSEL BAŞVURU VE KABUL EDİLEBİLİRLİK
A. BM Engelli Hakları Sözleşmesi
Uluslararası sözleşmelere baktığımızda, AİHS ile, adil yargılanma hakkı, yaşama hakkı, işkence yasağı gibi; BM sözleşmeleri ile, çalışma, eğitim, sosyal güvenlik gibi haklar düzenlenmiş ve bu haklara tam ve eşit katılım vurgulanmıştır.
Birleşmiş Milletler sisteminde, bazı sözleşmeler bir kişi grubunun haklarını korurken; bazıları ise belli bir grup hakkı tüm bireyler için korumaya yönelik olarak düzenlenir. Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılması ve Çocuk Hakları Sözleşmeleri ilk gruba; Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi ile Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi ikinci gruba örnek olarak gösterilebilir[7].
Uluslararası insan hakları hukuku açısından değerlendirildiğinde; gerek bölgesel bir düzenleme olan AİHS, gerekse de BM sözleşmelerinin engelli bireylerin tüm insan hak ve özgürlüklerini tam ve etkin kullanımı noktasında yeterli etkililiğe sahip olamadığı anlaşılmıştır. Bu durumun bir nedeni, bu sözleşmeler ile, düzenlenen hakların engelli bireyler açısından tam ve eşit olarak kullanılması için gerekli özel tedbirlerin taraf devletlere sunulmamış olmasıdır.
Bu tespitin ardından; engelli bireylerin insan haklarına tam ve etkin katılımını sağlamanın münhasıran engellilere ilişkin bir sözleşme ile gerçekleştirilmesinin daha mümkün olduğu inancı ve tüm dünyadan aktivistlerin çalışmaları sonucunda 21.YY’ın ilk insan hakları sözleşmesi olan BM Engelli Hakları Sözleşmesi hazırlanmış ve imzaya açılmıştır.
Sözleşme, Türkiye tarafından da onaylanmıştır.
B. İhtiyari Protokol ve Bireysel Başvuru Hakkı
Uluslararası insan hakları sözleşmeleri, taraf devletlere sözleşmelerin uygulanması amacını güden bir takım denetim usulleri öngörmüştür.Bunun nedeni; sözleşmeye taraf olan devletin, hem diğer taraf devletlere hem de yetki alanlarındaki bireylere karşı taahhüt altına girmesidir[8].
BM Engelli Hakları Sözleşmesi’nin taraf devletlerce uygulanmasını sağlamak amacıyla bireysel başvuru hakkını da içeren bir dizi usul öngören Ek İhtiyari Protokol bulunmaktadır. İhtiyari Protokol, Türkiye tarafından 12 Aralık 2014 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak, bireylere Türkiye aleyhine bireysel başvuru yapma hakkı tanınmıştır.
Sözleşme’de bireysel başvuru dışında, ulusal denetim mekanizması, devlet raporu, araştırma düzenlenen diğer denetim usullerindendir.
Ayrıca, Engelli Hakları Sözleşmesi’nin 34. Maddesi ile iç tüzüğünü kendi hazırlayacak bir Engelli Hakları Komitesi’nin kurulması düzenlenmiştir.
Bireysel başvuruları değerlendirmek ise, Komite’nin görevleri arasında sayılmıştır.
C. Bireysel Başvuruda Kabul Edilebilirlik Kriterleri
Ek İhtiyari Protokol ile, Taraf Devlet, Engelli Hakları Komitesi’ne, Sözleşme ile güvence altına alınan hakların ihlal edildiğini iddia eden bireyler veya bunlar adına hareket eden birey ya da gruplar tarafından yapılan başvuruları kabul etme ve değerlendirme yetkisini tanımaktadır.
Engelli Hakları Komitesi 15 Nisan 2011 tarihinde; Ek İhtiyari Protokol kapsamında, Komite’ye yapılacak bireysel başvurulara ilişkin bir oturum yaparak, kılavuz ve bilgi notu yayınlamıştır.
Komite, Sözleşme’ye taraf olmasına rağmen, Ek İhtiyari Protokolü onaylamayan devlet aleyhine bireysel başvuru yapma imkanı bulunmadığını vurgulamıştır.
Başvurular yazılı olarak veya Taraf Devlet’e okunaklı bir kopyasının iletilebileceği alternatif bir formatta sunulmalıdır[9].
Komite’ye bireysel ya da toplu başvuruda bulunulabilir. Başvuru, bir grup tarafından yapılıyorsa, başvuru kılavuzunda belirtilen kişisel bilgilerin, tüm başvuranlar için doldurulması gerekmektedir.
Başvuruyu yapan veya ihlale maruz kaldığını iddia eden bireyin hukuki ehliyetine ilişkin durumu ve aleyhine başvuruda bulunulan Taraf Devletçe tanınıp tanınmadığı dikkate alınmaksızın, Sözleşmenin “Yasa önünde eşit tanınma” başlıklı 12. Maddesi gözönünde bulundurularak Komite tarafından, yasal kapasiteye sahip olduğu Kabul edilir[10].
Komite ihlale maruz kalan veya adlarına başvuru yapma yetkisini bulunduran bireylerden gelen başvurular konusunda; başkası adına başvuru yapan bireyin,yetkialdığına dair belge sunması ya da bireyin başvuruyu neden kendi sunamadığını ve neden yetkilendirme onayı veremediğine dair yazılı bir açıklama yapması halinde değerlendirebileceğini açıklamıştır[11].
Ayrıca, Başvurucu tarafından Komite’nin dikkatine spesifik bir istek ya da çözüm önerisi sunulabilmektedir.
Ek İhtiyari Protokol’ün 2. Maddesine göre, bireysel başvurularda kabul edilebilirlik kriterleri şu şekildedir:
1-) Başvuru mutlaka imzalı olarak yapılmalıdır.
Başvuran, kişisel bilgilerini başvuru formunda tam olarak doldurmalıdır. İsmin gizli tutulması talebinde bulunulsa dahi, başvuru formunda başvuranın adı açıkça yazılı olmalıdır.
2-) Bireysel başvuru hakkının kötüye kullanılmaması gerekmekte ve başvuru Sözleşme hükümlerine uygun olmalıdır.
Hakkın kötüye kullanılması, hukukun genel ilkeleri doğrultusunda değerlendirilmekte ve Komite’ye gerçeğe aykırı beyanda bulunma, eksik bilgi verme, değerlendirme aşamasında gelişmeleri gizleme gibi fiiller hakkın kötüye kullanılması kapsamında değerlendirilmektedir.
Komite, başvurunun Sözleşme hükümlerine aykırı olduğu iddiasını tartıştığı S.C.[12] tarafından Brezilya’ya karşı yapılan bireysel başvuruda[13];g
“Başvurucu, bankacıdır ve görevde yükselme karşılığında farklı bir şehre tayin edilmiştir. Ardından, üç kez kaza geçiren başvurucu, ardarda sağlık raporu almıştır. Bu esnada, çalıştığı işyeri devrolmuş ve yeni şirketin işyeri yönetmeliğine göre, işçi üç aydan fazla sağlık raporu aldığı takdirde, bankanın işçinin işe geri dönmesine izin vermeme hakkı vardır.
Başvurucu, işe başladığında, tayin edilmesini kabul etme nedeni olan terfisinin iptal edildiğini öğrenmiş ve eski şubesine dönmeyi talep etmiş; ancak talebi işveren tarafından reddedilmiştir.
Sağlık koşullarına uygun olmayan şartlarda çalışmak zorunda kalan başvurucu, İş Mahkemesi’ne işyeri yönetmeliğinin Anayasa’ya aykırı ve uygulanan hükmün ayrımcı olması gerekçesiyle dava açmıştır. Davanın Mahkeme tarafından reddi üzerine, kararı temyiz etmek isteyen Başvurucu, avukatsız temyiz mahkemesine başvurulamayacağı usul kuralına, adli yardım talebinin reddedilmesi ve görüştüğü başka bir avukatın kendisini temsil etmeyi reddetmesi üzerine, vekil olmaksızın, usule aykırı şekilde temyiz talebinde bulunmuştur. Mahkeme tarafından, işin esasına geçilmeden, vekilsiz temyiz başvurusu yaptığı gerekçesiyle başvuru usulden reddedilmiştir.
Başvurucu, Engelli Hakları Sözleşmesi’nin 3.(Genel ilkeler),4.(Genel yükümlülükler),5.(Eşitlik ve ayrımcılık yasağı) ve 27.( Çalışma) Maddelerinin ihlal edildiği iddiasıyla Komite’ye başvuruda bulunmuştur.
Brezilya, Başvurucu’nun geçici sakatlık yaşaması nedeniyle BM Engelli Hakları Sözleşmesi’nin 1. Maddesinde yapılan “engelli” tanımına girmediği ve iç hukuk yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle; başvurunun Kabul edilemez olduğunu savunmuştur.”
Brezilya’nın, başvurunun Sözleşme hükümlerine uygun olmadığı iddiaları, Sözleşme’nin, halihazırda bu tür sorunlar yaşanmaması için, engelli kavramını oldukça geniş, geçici sakatlık hallerini de kapsayacak şekilde düzenlediğinden, yerinde değildir.
Komite de aynı doğrultuda, Başvurucu’nun fiziksel sakatlığının, diğerleri yanında çeşitli engellerle etkileşerek, bireyin diğerleriyle eşit bir şekilde topluma tam ve etkili katılımını engellediği gerekçesiyle; başvurunun bu açıdan kabuledilebilir olduğuna karar vermiştir.
Ancak; Komite, iç hukuk yollarının tüketilmemiş olduğu iddialarını, usulüne uygun temyiz başvurusunun vekil tarafından yapılabileceği kuralı karşısında, Başvurucu’nun adli yardım talebinin reddi, temasa geçtiği farklı bir avukatın kendisini temsil etmeyi reddetmesi üzerine Başvurucu’nun hukuki temsil için başka bir yol bulunmadığını kanıtlamamış olduğu gerekçesiyle, başvurunun bu açıdan kabul edilemez olduğuna karar vermiştir.
3-) Komiteye başvuru yapabilmek için aynı konuda başka bir uluslararası mekanizmaya başvuru yapılmamış olmalıdır.
Başvuru konusu, Komite tarafından daha önce incelenmiş veya başka bir uluslar arası inceleme veya çözümleme prosedürü altında incelenmiş veya incelenmekte ise, başvuru kabul edilemez sayılmaktadır[14].
4-) İç hukuk yollarının tüketilmiş olması gerekmektedir.
Başvurucu, öncelikle taraf devlet makamlarına başvurarak, ihlalin önlenmesini talep etmelidir. Taraf devlette ihlale çözüm bulunamıyor ise, Komite’ye başvuru yapılabilir. Komite’ye başvuru için, başvurucu tarafından mevcut ise, olağan kanun yollarının yani iç hukuk yollarının tüketilmesi gerekmektedir.
Elbette, iç hukuk yolu mevcut değilse, etkili bir çözüm sağlamıyorsa veya makul olmayan bir şekilde uzatılıyorsa İç hukuk yolları tüketilmeden de Komite’ye başvurulabilir[15].
Komite, iç hukuk yollarının tüketilmesi konusunda, başvuru belgesinde başvurucunun ayrıntılı bilgi vermesini beklemektedir. İhlalin gerçekleştiği taraf devlet bünyesinde, iç yolların tüketilmesi için atılan adımların yazılması, başvurulan merciiler, tarihler, mekanlar, başvurulan merciinin verdiği kararın önemli kısımları ve iç yolların tüketilmemesi durumunda nedeninin açıklanması başvuru esnasında Komite’nin talep ettiği bazı bilgilerdendir.
Son olarak, bireysel başvuruda bulunulabilmesi için, iç hukuk yollarının tüketilmesinden itibaren işleyecek bir süre sınırı bulunmamaktadır. Ancak, Komite tarafından başvurunun iç hukuk yollarının tüketilmesinden hemen sonra yapılması tavsiye edilmektedir[16].
İç hukuk yolları tüketilmeden, Avusturalya’ya karşı Fiona Given[17]tarafından yapılan başvuruda[18],
“Serebral palsi nedeniyle kas kontrolünde güçlük çeken başvurucu, akülü tekerlekli sandalye kullanmaktadır.Federal seçimlerde oy kullanacaktır; ancak, başvurucunun bağımsız olarak oy pusulasını damgalaması, katlaması ve zarfa koyması mümkün değildir.Bu nedenle, elektronik oy verme imkanı sağlanmadığı sürece gizli oy kullanması mümkün değildir.Seçim günü, sandık başkanının yardım talebini reddetmesi üzerine, yakın ve sürekli bir ilişki içinde olduğu refakatçisinin yardımı ile oy kullanmak zorunda kalmıştır.”
Başvurucu, söz konusu şikayetleri ile ilgili etkili iç hukuk yolu bulunmadığı gerekçesiyle herhangi bir iç hukuk yoluna başvurmadan, Sözleşme’nin 5. (ayrımcılık yasağı), 9. (erişilebilirlik) ve 29. maddenin (toplumsal ve siyasal yaşama katılım) birlikte ihlal edildiği iddiasıyla bireysel başvuruda bulunmuştur.
“Avustralya Devleti Sözleşme’nin 29. maddesinin (a) (i) ve (ii) bentlerine ilişkin şikayetler bakımından iç hukuk yollarının tüketilmediği itirazında bulunmamış; ancak 29. maddenin (a) (iii) bendi bakımından etkili iç hukuk yolları olduğunu ve başvurucunun Komite’ye başvurmadan önce bunları tüketmemiş olduğunu ortaya koymuştur.” [19]
Bu nedenle de Engelli Hakları Komitesi başvuruyu sadece Sözleşme’nin 29. maddesinin (a) (i) ve (ii) bentleri yönünden Kabul edilebilir bulmuş ve ihlal kararı vermiştir.
Komite’ye, Avusturya’ya karşı Simon Bacher[20] tarafından yapılan başka bir bireysel başvuruda[21];
“Down Sendromu olan ve aynı zamanda otizmli başvurucu, diğer sağlık sorunları nedeniyle zaman zaman tekerlekli sandalye kullanmaktadır. Bacher ailesinin evine ve bu eve komşu olan diğer iki eve ana yoldan ulaşım, ortak bir toprak yoldan sağlanmaktadır. Bu yolun tehlikeli olması nedeniyle başvurucunun ailesi tarafından yolun erişilebilirliği sağlanmıştır. Ancak, mevzuat gereği bu tadilatın yapılabilmesi bazı komşuların iznine tabidir. Nitekim aile bu izinleri ve yerel yönetimin onayını almıştır.
İzinlerine ihtiyaç olmayan komşulardan biri, daralması nedeniyle geçiş haklarının ihlal edildiği iddiasıyla geçidin eski hale getirilmesini talep etmiş, yerel mahkeme bu talebi haklı bularak yıkım kararı vermiştir. Buna karşı yapılan tüm hukuki itirazlar reddedilmiş ve yıkım gerçekleşmiştir.
Söz konusu yargılama süreçlerinde, yıkımın başvurucu üzerindeki etkilerine değinilmemiştir.”
Başvurucu, 3. (genel ilkeler), 9. (erişilebilirlik), 14. (kişi özgürlüğü ve güvenliği), 19. (bağımsız yaşama ve topluma dahil olma), 25. (sağlık), 26. (habilitasyon ve rehabilitasyon) ve 28. (yeterli yaşam standardı) maddeleri ile güvence altına alınan hakların ihlali iddiasıyla Komite’ye başvurmuştur.
Komite, başvurunun kabul edilebilirliğine ilişkin yaptığı değerlendirmede, Sözleşme’nin genel ilkeleri düzenleyen 3. maddesinin bağımsız bir talebe konu olamayacağını, ancak haklardan biri ile birlikte değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmiştir.
Sözleşme’nin 14., 19., 25., 26. ve 28. maddelerinde güvence altına alınan hakların ise, iç hukuk yollarının tüketilmesi sürecinde ileri sürülmediğini tespit etmiş ve bu nedenle bu haklar bakımından iç hukuk yollarının tüketilmiş sayılamayacağına karar vermiştir. Bu nedenle Komite sadece Sözleşme’nin 9. maddesinde güvence altına alınan ‘erişilebilirlik’ hakkı bakımından başvurunun esasını değerlendirmiş ve ihlal kararı vermiştir.
Komite, bu kararında, Sözleşme’nin birden fazla maddesinin ihlali durumlarında, iç hukuk yollarına başvuru esnasında, başvurucunun ihlal edildiğini düşündüğü her bir hakkı ileri sürmesi gerektiğini belirtmiştir. Ancak, başvurucu, taraf devlette ihlal edildiğini düşündüğü herhangi bir hakkı açısından bir mercie başvurduğunda, amacı, Komite’ye başvurmadan önce iç hukuk yollarını tüketmek değil; hakkını elde etmektir. Bu nedenle de, ihlal, sonucuitibariyle Sözleşme’nin birden fazla maddesini ilgilendirdiğinde, her bir madde içeriğinin başvurulan mercii önünde ileri sürülmesi yerinde olmayan bir beklentidir.
Somut olay açısından bakacak olursak; başvurucunun iç hukukta ileri sürmediği iddia edilen maddeler; kişi özgürlüğü ve güvenliği, bağımsız yaşama ve topluma dahil olma, sağlık, habilitasyon ve rehabilitasyonve yeterli yaşam standardı maddeleridir.
Komite’nin önüne gelen olayda, erişilebilirlik hakkının ihlal edildiği tespit edilmiştir. Kararda, erişilebilirliğin, engelli bireylerin bağımsız yaşayabilmeleri ve toplumsal hayata tam ve eşit katılımı için bir ön koşul olduğu da yinelenmiştir. Kaldı ki; erişilebilirliği sağlanmayan bir engellinin, kişi özgürlüğü, sağlık, topluma dahil olma gibi haklarının da ihlal edildiği ortadadır. Yapılan başvuruda, bu haklar bakımından ihlal gerçekleştiği tespit edilebiliyorsa; başvurulan mercii önünde ayrıca dile getirilmesinin beklenmesi yerinde değildir.
Sonuç olarak, Komite’nin önüne gelen somut olayda, hakların birbirleriyle bağlantısı kurulmadan, neden-sonuç ilişkisi ortaya konmadan ve başvuruda açıklanan olaylar ve sunulan ekler değerlendirilmeden, bazı haklar bakımından iç hukuk yollarının tüketilmesi aşamasında ileri sürülmediği ve bu nedenle başvurunun Kabul edilemeyeceği yönündeki tespit yerinde değildir.
5-) Başvuru açıkça dayanaktan yoksun olmamalı, yeterli delile dayanmalıdır.
Başvurunun, ilk bakışta açıkça temelsiz olduğu, herhangi bir delile dayanmadığı, uydurma olduğu, gerçekleri yansıtmadığı anlaşılıyorsa, Komite tarafından Kabul edilemezlik kararı verilir.
Komite’nin, açıkça dayanaktan yoksun bulduğu bir bireysel başvuruda; Litvanya’ya karşı Boris Makarov[22] başvurusunda[23],
“Başvurucunun adına başvuru yaptığı vefat eden eşi Glafira Makarova, trafik kazasında yaralanmıştır. Bu kaza nedeniyle % 60 engelli olduğu tespit edilen başvuranın eşinin durumu kötüleşmiş ve engellilik oranı % 80’e çıkmış ve ardından vefat etmiştir.
Sağlık durumu nedeniyle karakola gidemeyen başvurucunun eşi, yazdığı dilekçe ile, kazaya sebep olduğu iddia edilen kişi hakkında yürütülen cezai soruşturma konusunda bilgi talebinde bulunmuş, ancak talebi gözardı edilmiştir. İddianame ve yargılama sonucunda verilen karar kişiye tebliğ edilmemiştir. Sağlık durumu başvurucunun eşinin davayı takip etmesine engel olmuş, adli yardım talebiMahkemece reddedilmiştir.
Temyiz süresi geçtikten sonra kararı öğrenen başvurucu, yine de temyiz başvurusunda bulunmuş, ancak başvurular olumsuz sonuçlanmıştır.”
Başvurucu, ölen eşi adına, Sözleşme’nin 12. (hukuk önünde eşit tanınma), 13. (adalete erişim) ve 22. (özel hayata saygı) maddelerinin ihlal edildiği iddiasıyla Komite’ye bireysel başvuruda bulunmuştur.
Komite, Başvurucunun Sözleşme’nin özel hayata saygı hakkını güvence altına alan 22. maddesine ilişkin ihlal iddiasını yeterince temellendirmediğinden bahisle, başvuruyu bu kısmı ile sınırlı olarak kabul edilemez bulmuştur.
Komite başvuruyu 12.maddenin 3.fıkrası[24]ve 13.maddenin 1.Fıkrası[25]yönünden inceleyerek; bu maddeler açısından ihlal kararı vermiştir.
6- ) Başvuru konusu ihlalin, Sözleşme’nin Ek İhtiyari Protokolü’nün ilgili devlet tarafından yürürlüğe girmesinden sonra gerçekleşmiş olması gereklidir.
Kural olarak, taraf devletin bireysel başvurularda sorumluluğunun Protokol’ün yürürlük tarihi ile başladığı kabul edilmektedir. Ancak, ihlal sürecinin, İhtiyari Protokol yürürlüğe girmeden önce başlamış olmasına rağmen, ihlalin bu tarihten sonra da devam ediyor olması durumunda, Komite tarafından bu kriterin gerçekleşmiş olduğu kabul edilmektedir[26].
Birleşik Krallık’a karşı Kenneth McAlpine[27] tarafından yapılan başvuruda[28],
“Tip 1 diyabet hastası olan başvurucu, bir şirkette danışman olarak çalışmaktadır. İş yükü nedeniyle amirine diyabet hastası olduğunu söyleyen başvurucu, sorumluluğunun azaltılmasını talep etmiştir.
Başvurucunun çalıştığı şirket, başka bir şirket ile birleşmiş ve yeni sistemde Başvurucu’nun pozisyonuna ihtiyaç kalmamıştır. Bu nedenle işten çıkartılan Başvurucu, ayrımcılık nedeniyle iş sözleşmesinin fesholduğu iddiasıyla Mahkeme’ye başvurmuştur.”
Başvurucu, iç hukuk yollarını tükettikten sonra AİHM’e başvurmuş, ancak talebi Kabul edilmemiş, ardından başvurucu Engelli Hakları Komitesi’ne başvurmuştur.
Birleşik Krallık, başvuruya ilişkin, başvuru konusunun, Ek İhtiyari Protokol’ün yürürlüğe girmesinden önce gerçekleştiğini, ayrıca aynı konuda başka bir uluslararası mekanizmaya başvuru yapıldığını, başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olup, yeterli delile dayanmadığını ileri sürmüştür.
İddiaları değerlendiren Komite, başvuru konusu olayın ve konuya ilişkin yapılan yargılamanın, Ek İhtiyari Protokolün taraf Devlette yürürlüğe girmesinden önce gerçekleştiği, bu nedenle ihlal iddialarının incelenemeyeceği gerekçesiyle; Başvuru hakkında zaman bakımından Kabul edilemezlik kararı vermiştir.
II. ENGELLİLİK KONUSUNDA AİHM’E BİREYSEL BAŞVURU VE KABUL EDİLEBİLİRLİK
A. Engelli Bireyler Bağlamında AİHS
AİHS, tüm bireyler için hakları güvence altına almış olmasına rağmen; engelli bireyler bu haklardan etkin olarak faydalanamamışlardır.
Engelli bireyler AİHM’e çok sınırlı sayıda dava taşımış; ancak beklenmedik sonuçlarla karşılaşmışlardır. Mahkeme, bazı kararlarında engelli bireylerin haklardan yararlanamamasının ciddiyetini kavrayamamış görünmektedir. Örneğin, Hollanda’ya karşı açılmış olan bir davada (Hollanda’ya karşı Sentges davası), iki kolu olmayan genç bir adam (Sentges) Hollanda devletinden kendisine robot protez kol takılmasını ve bunun masrafını da devletin üstlenmesini istemiştir. Devletin bu talebi reddetmesi üzerine AİHM’e başvurmuş ve kolları olmaması nedeniyle özbakım ihtiyaçları dâhil olmak üzere birçok konuda bir başkasına bağımlı olduğunu, bunun AİHS’in 8.maddesinde güvence altına alınan “özel hayat hakkı”nın ihlali olduğunu iddia etmiş; ancak Mahkeme başvurucunun talebini reddetmiştir[29].
AİHS ile güvence altına alınan ve bir insan hakkı olan özel hayatın gizliliği, herkes bakımından geçerli bir hak olmasına rağmen; AİHM bu gizliliğin insan çeşitliliğinin bir ürünü olan engelli bireyler açısından nasıl ihlal edilebileceği hususunu değerlendirmeden bir karara varmış; başvurucunun kimliğini, engellilik temelinden değerlendirmeye almamıştır.
Mahkeme’nin özellikle BM Engelli Hakları Sözleşmesi’nin yürürlüğe girmesinden sonra vermiş olduğu kararlarında bu eksikliği çoğunlukla gidermiş olduğu görülmektedir.
AİHS ve engelli bireyler arasındaki ilişkiye değinildiğinde; Sözleşme’nin 14. Maddesi mutlaka göz önünde bulundurulmalıdır. Çünkü; engelli olmaktan dolayı farklı muameleye maruz kalan bireyler, çoğunlukla Sözleşme’nin 14. Maddesi ile birlikte ihlale ilişkin madde bakımından başvuruda bulunmaktadır.
Bunun nedeni, AİHS’ in 14. maddesinin bağımsız nitelikte olmayıp, sözleşme ile tanınan hak ve özgürlüklerden herhangi birisi ile ilişkili olması zorunluluğudur.
Mahkeme, engelli bireylerin bağımsız ve onur ve benlik saygısı duygularını tamamıyla yaşayabilmelerinin büyük önem taşıdığını ve bunun Engelli Hakları Sözleşmesi’nin temel ilkelerinden biri olduğunu; ayrıca Kendi seçimlerini yapma özgürlüğü ve kişi bağımsızlığı da dahil olmak üzere, kişilerin doğuştan sahip oldukları onura ve bireysel özerkliklerine saygı gösterilmesinin Sözleşme’nin özü olduğunu kabul etmiştir[30].
Mahkeme’nin bu genel tespitine karşın; Enver Şahin- Türkiye davasında, “Engelli Kişilerin Haklarına dair Komite’nin “Engelli Kişiler” Sözleşmesi hakkındaki tüm söylemleri Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde uygulanmayabilir. Örneğin, söz konusu csözleşmenin, bu sözleşmenin tamamını karakterize eden bireysel haklar ve genel menfaatler arasındaki doğru dengeyi göz önünde bulundurmaksızın, koşulsuz olarak erişilebilirliği sağlama yükümlülüğü getirdiği şeklinde yorumlanması mümkün değildir. Bu konuda, “Engelli Kişiler” Sözleşmesi, Devletlerin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine taraf olmaları ile kabul ettikleri yükümlülükleri genişletmektedir. “Şeklinde şerh oyu bulunduğunu da belirtmek gerekmektedir.
Oysa ki; BM Engelli Hakları Sözleşmesi asıl olarak yeni bir hak ortaya koymamış, daha önce diğer uluslararası sözleşmeler ile güvence altına alınan insan hak ve özgürlüklerini, engelli bireyler açısından düzenlemiştir. Yani, BM Engelli Hakları Sözleşmesi, engelli bireylerin hak ve özgürlüklerini, toplumun diğer bireyleri ile birlikte tam ve eşit olarak kullanabilmeleri için alınması gereken özel önlemler konusunda devletlere yol göstermektedir.
Hal böyle iken; erişilebilirliğin sağlanması koşulunun, AİHS ile düzenlenen haklar bakımından devlet yükümlülüklerini genişlettiği yorumuna katılmak mümkün değildir. Bu görüşün kabul edilmesi durumunda, engelli bireylerin AİHS ile düzenlenen haklardan yararlanma imkanının oldukça daralabileceği düşünülmektedir.
B. AİHM’e Bireysel Başvuruda Kabul Edilebilirlik Kriterleri
AİHS 34. Maddesi ile, Sözleşme ve Protokoller ile tanınan hakların taraf devletlerce ihlal edilmesi durumunda, zarar gören veya zarar gördüğü iddiasında bulunan gerçek kişi, hükümet dışı kuruluş veya diğer kişi gruplarının Mahkeme’ye bireysel başvuruda bulunabileceği düzenlenmiştir. Bireysel başvuruda aranan Kabul edilebilirlik şartları Sözleşme’nin35.maddesinde düzenlenmiştir.
1-) AİHM’e yapılan bir başvurunun Kabul edilebilir bulunabilmesi için öncelikle gerekli tüm bilgi ve belgeleri içeren başvuru formunun Mahkeme’ye usulüne uygun olarak gönderilmesi gerekmektedir.
Mahkeme İçtüzüğü’nün 47. maddesi, yapılacak bireysel başvurunun içeriğini düzenlemektedir.
Başvuru, öncelikle başvuranın kimlik bilgilerini içermeli, isimsiz olmamalıdır. İsmin gizlenmesi talebinin varlığı halinde dahi, başvuru belgesinde kimlik bilgileri mevcut olmalıdır. Ancak, Mahkeme, gerçek adın kullanılmaması durumunun zorunlu olduğu kanaatine varırsa, takma isimle yapılan başvuruları “isimsiz başvuru” olarak nitelemeyebilir.
AİHM’e bireysel başvuruda, BM Engelli Hakları Komitesi’nde olduğu gibi, başvurucunun hukuki ehliyet durumuna bakılmaksızın herkesin başvuru hakkı bulunduğu Kabul edilmektedir[31].
Başvurunun temsilci aracılığıyla yapılması durumunda, başvuran tarafından usulüne uygun olarak imzalanmış yetki belgesinin sunulması gerekmektedir.
Yetki belgesinin sunulmasının imkansız olması veya belgenin verilmemesinin haklı bir nedene dayanması durumunda Mahkemece kabul edilebilirlik kararı verilebilir.
2-) Bireysel başvuru, iç hukuk yollarının tüketilmesinin ardından dört aylık süre içerisinde yapılmalıdır.
İç hukuk yolları tüketilmeden yapılan başvurular kabul edilemez görülmektedir. Bu kuralın amacı, ulusal makamlara ve mahkemelere iddia edilen Sözleşme ihlallerini önleme veya düzeltme imkanı sağlamaktır.
İç hukuk yollarının, etkin, ulaşılabilir, normal usulün parçası ve makul bir başarı şansı sunması gerekir. Aksi bir durumda, iç hukuk yolları tüketilmeden de Mahkeme’ye başvuruda bulunulabilir[32].
Ayrıca, iç hukuk yollarının tüketilmesinin ardından, başvuru için altı aylık kesin süre bulunmaktadır. Bu sürenin, iç hukuk yollarının tüketildiği son karar tarihinden başlayacağı kabul edilmektedir.
BM Engelli Hakları Komitesi’ne bireysel başvuruda ise, daha önce de açıklandığı üzere, iç hukuk yollarının tüketilmesi ile başlayan kesin bir süre sınırlaması bulunmamaktadır.
Konuya ilişkin, Macaristan’a karşı ALAJOS KISS tarafından yapılan başvuruda[33],
“Manik depresyon teşhisi konan başvurucu, kısmi vesayet altına alınmıştır.
Vesayete ilişkin mahkeme kararında, başvurucunun kendi ayakları üzerinde durabildiği, fakat zaman zaman sorumsuzca para harcadığı ve bazen de saldırganlaştığı belirtilmiştir. Başvurucu bu karara karşı itirazda bulunmamıştır. İlk seçimlerde adının seçmen listesinden çıkartıldığını fark eden başvurucu, itirazda bulunmuş, ancak, Anayasa’da yer alan vesayet altına alınanların oy kullanamayacağı şeklindeki düzenleme nedeniyle, itirazı reddedilmiştir.”
Başvurucu, tek başına ya da Sözleşme’nin 13. ve 14. maddeleriyle bağlantılı olarak 1 No.’lu Protokol’ün 3. Maddesinin[34] ihlal edildiğini iddia etmiştir.
Davalı devlet, başvurucunun vesayet kararına karşı itirazda bulunmadığı için, iç hukuk yollarının tüketilmediği iddiasında bulunmuştur. Ancak, Mahkeme, başvuru konusunun, vesayet tedbiri olmadığını, fakat bunun Anayasa’da öngörülen düzenleme sonucu yani başvurucunun oy verme hakkından yoksun bırakılması olduğunu; buna ilişkin bir hukuk yolunun bulunduğuna dair davalı Devlet tarafından bir bilgi verilmediği gerekçesiyle, başvurunun Kabul edilebilir olduğuna ve Sözleşme’ye ek 1 No.’lu Protokol’ün 3. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.
Mahkeme’nin Kabul edilemezlik kararı verdiği, Fransa’ya karşı Gauer ve Diğerleri başvurusunda[35],
“Zihinsel engelli beş genç kadının doğum kontrolü amacıyla, rızaları alınmaksızın gerçekleştirilen kısırlaştırma sonucunda vücut bütünlükleri ile özel hayata saygı ve aile kurma haklarının ihlal edildiği iddia edilmiştir. Başvurucular, ayrıca, engelleri nedeniyle ayrımcılığa maruz kaldıklarını da iddia etmişlerdir. “Mahkeme tarafından, başvurunun zamanında yapılmadığı tespit edildiğinden; Sözleşme’nin 35. maddesi uyarınca kabul edilemez olduğuna karar verilmiştir.
3-) Bireysel başvuru hakkı kötüye kullanılmamalıdır.
Mahkeme tarafından başvuru esnasında, bilgi ve belgelerin gerçeğe aykırı olarak düzenlenmesi, Mahkeme’nin önündeki yargılama aşamasında meydana gelen veya Mahkeme önünde davanın görülmesi açısından esaslı sayılabilen yeni veya lehe olan gelişmelerin bildirilmemesi gibi hususlar hakkın kötüye kullanılması kapsamında değerlendirilmektedir[36].
Yine, Mahkeme’nin gereği gibi çalışmasını veya önündeki yargılamaları gereği gibi yürütmesini engelleyen bir davranış da, başvuru hakkının kötüye kullanılmasıdır.
Yanıltıcı bilgi verme, hakaret edici bir dil kullanma, dostane çözüm sürecini gizleme yükümlülüğünü ihlal etme, açıkça sadece karşı tarafa zarar vermek amacıyla yapılan veya gerçek bir amaçtan yoksun olan bir başvuru sunma ve kapsamlı olarak sayılması mümkün olmayan diğer tüm durumlar Mahkeme’nin başvuru hakkının kötüye kullanıldığı yönünde karar verdiği davalardandır.
4-) Bireysel başvuru konusunun, Mahkeme tarafından daha önce incelenmemiş veya başka bir uluslar arası mekanizmaya yapılan bir başvuru ile aynı olmaması gerekmektedir.
Başvurunun, yeni olguları içermesi durumunda, daha önce Mahkeme veya başka bir uluslararası makam önünde incelenmiş olmasına rağmen, başvuru hakkında kabul edilebilirlik kararı verilebilir.
BM Engelli Hakları Komitesi’ne bireysel başvuru için de geçerli olan; şikayetin, uluslararası tek bir mercii tarafından incelenmesi amacını taşıyan bu koşul nedeniyle, ileri sürülen ihlal iddiasının, Mahkeme ya da Komite’den birine taşınabileceği görülmektedir.
5-) Bireysel başvuru yapabilmek için bir hakkın ihlal edilmesinden dolayı mağdur olunması gerekmektedir. (mağdurluk statüsü)
Sözleşme’de ifade edilen “mağdur” kavramı, iddia edilen ihlalden doğrudan veya dolaylı olarak etkilenen kişileri ifade etmektedir[37].
Sözleşme’nin 34. Maddesi, iddia edilen ihlalin doğrudan mağdurunun yanı sıra, ihlalin zarar verdiği veya ihlalin sonlandırılması için menfaati bulunan dolaylı mağduru da kapsamaktadır[38].
Başvuranın hakkının ihlal edilebileceğine dair kuvvetli ihtimalin bulunması halinde potansiyel mağdur olunmaktadır. Bu duruma örnek olarak, sınırdışı edilmeye ilişkin kararlar verilebilir.
Başvurucunun ölmesi durumunda, yeterli menfaat koşulunun sağlanması halinde ise yakın ilişkide olduğu bireyler bakımından başvuru bu kişi tarafından takip edilebilmektedir.
Mahkemenin, konuya ilişkin, Romanya’ya karşı Valentin Campeanu adınaHukuki Kaynaklar Merkezi[39] tarafından yapılan başvuru üzerine vermiş olduğu kabul edilebilirlik kararı önemlidir.
Anılan başvuruda,
“Doğduğunda terk edilen ve yetimhaneye yerleştirilen başvuran küçük bir çocukken kendisine HIV-pozitif ve ciddi bir zihinsel rahatsızlık tanısı konmuş, ancak yeterli bakım ve tedavi alamadığı için 18 yaşında vefat etmiştir.
Mahkeme, davanın istisnai koşullarını ve iddiaların ciddi niteliğini göz önünde bulundurarak, kendisi iddia edilen Sözleşme ihlallerinin mağduru olmamasına rağmen Valentin Campeanu’nun vekili sıfatıyla hareket etme yolunun STK için açık olduğuna karar vermiştir.
Bu davada Mahkeme, Sözleşme’nin 2. maddesinin (yaşam hakkı) ihlal edildiğine hükmetmiştir.
Mahkeme özellikle, Valentin Campeanu’nun rahatsızlığı için gerekli ve yeterli bakım ve tedaviyi alabileceği kuruluşlara yerleştirilmemesi nedeniyle, bu durumun farkında olan yetkililerin, makul olmayan bir şekilde Valentin Campeanu’nun yaşamını tehlike altına soktuklarını tespit etmiştir. Ayrıca, Valentin Campeanu’nun ölümünün gerçekleştiği koşullar hakkında etkili bir soruşturma yapılmamıştır.
Mahkeme, Sözleşme’nin 2. maddesiyle bağlantılı olarak 13. maddesinin (etkili başvuru hakkı) ihlal edildiğine karar vermiştir.
Mahkemece verilen Kabul edilebilirlik kararı önemlidir. Çünkü; bahse konu başvuru, vefat eden Valentin Campeanu adına bir sivil toplum kuruluşu tarafından yapılmıştır.
Oysa ki; bir özel hukuk tüzel kişisi olan STK’ların mağdurunun gerçek kişi olabileceği bazı haklar bakımından bireysel başvuru yapmaları kural olarak mümkün değildir. Mahkeme bu noktada istisnai bir karar vererek, yaşam hakkına ilişkin ihlal iddiasının bir tüzel kişitarafından ileri sürülmesini kabul edilebilir bulmuştur.
6-) Başvuru konusu ihlalin taraf Devlet tarafından gerçekleştirilmiş veya taraf Devlete yüklenebilir olması gerekmektedir. (kişi bakımından-ratione personae bağdaşmazlık )
Başvuru konusu ihlalin, devlet yetkililerinin ulusal sınırları içinde veya dışında yaptıkları; fakat kendi ülkelerinin dışında sonuç doğuran eylemlerinin de taraf devlete yüklenebilir olduğu kabul edilmektedir.
Başvuru konusu ihlalin sorumluluğunun yüklenebilmesi için; aleyhine başvuruda bulunulan devlet AİHS’e taraf olmalıdır. Ayrıca, Sözleşme’ye Ek Protokol’ler kapsamında güvence altına alınan bir hakkın ihlali konusunda, yalnızca bahse konu devlet, ilgili protokole taraf ise aleyhine başvuruda bulunulabilir.
Türkiye’ye karşı Enver Şahin tarafından yapılan başvuruda[40],
“Başvuran, Fırat Üniversitesi öğrencisi iken, kendisini felç eden bir kazada ağır yaralanmıştır. Bir süre askıya almak zorunda kaldığı eğitimine devam edebilmek için, üniversite binalarının başlayacak öğretim yılı boyunca çalışmalarına devam edebilmesi için uyarlanmasını talep etmiştir.
Üniversite, bu talebe cevap olarak; Fakülte binasının birkaç katlı olarak inşa edildiğini ve mimarinin revize edilemediğini belirtmiştir. Fakülte -yönetimi-, binanın giriş ve çıkışlarında bazı ayarlamalar yapmak için gerekli yetkinin rektörlükten talep edildiğini ancak bu çalışmaların kısa vadede gerçekleşmesinin mümkün olmadığını belirtmiştir. Fakülte, makine mühendisliği eğitiminin, başvuranın atölye pratik çalışmalarına katılımını da içerdiğini ve şartlar göz önüne alındığında, bu katılımın zor olduğunun düşünüldüğünü belirtmiştir.
Başvuran ile rektörlük arasında yapılan yazışmalar sonucunda, başvurucuya, zemin kat dışındaki dersler için yaşayabileceği sorunların bir yardımcı aracılığıyla çözüleceği, devletin ayırdığı bütçe göz önüne alındığında başvuranın durumunun gerektirdiği düzenlemelerin tamamlanmasının bütçe ve zaman kısıtlamalarına tabi olduğu şeklinde cevap verilmiştir. Başvuran, idare mahkemesine dava açmış, yargılama esnasında kaydını yenilemediği için okul ile ilişiği kesilmiştir.
Bu süreçte, bahse konu fakülte kapatılmış, kayıtlı öğrenciler yeni kurulan farklı bir fakülteye aktarılmış, yükseköğretime ilişkin bir af kanunu çıkartılarak üniversite ile ilişiği kesilen öğrencilerin eğitimlerine devam edebilmeleri sağlanmıştır.”
Mahkeme, başvuranın, bu durumda, iddia ettiği ihlallere maruz kaldığını iddia etmeye devam edip edemeyeceğini belirlemek için söz konusu davanın tüm koşullarını, özellikle de davanın Mahkeme tarafından incelenme tarihinden öncesinde yer alan yeni olguları hesaba katmak gerektiğinin altını çizerek; başvuranın, sözü edilen düzenleme ve değişikliklerin yapılmasından önce eğitim hakkının ayrımcı bir şekilde ihlal edildiğini meşru bir şekilde iddia edebileceğini ifade etmiştir.
Mahkemeye göre, erişilebilir yeni bir Teknoloji Fakültesinin kurulması, davanın mevcut koşullarında, ayrımcı olan muamelenin tanındığı ve giderildiği anlamına gelmemektedir. Aynı husus, başvurana üniversiteye kayıt için sunulan kolaylıklar açısından da geçerlidir, zira söz konusu süreç boyunca ilgili binanın mevcut koşulları aynı şekilde kalmıştır.
Mahkeme, başvuranın şikâyetinin, Sözleşme’nin 35. maddesinin 3 a) bendi anlamında, açıkça dayanaktan yoksun olmadığını veşikâyetlerin kabul edilebilir olduğuna karar vermiştir.
Mahkeme, Sözleşmenin 1 No’lu Protokol’ün 2. maddesiyle bağlantılı olarak AİHS’nin 14. maddesinin ihlalinin söz konusu olduğuna, Sözleşmenin 8. maddesinin ayrı olarak incelenmesine gerek olmadığına ve başvuran lehine 10.000 EURO tutarında tazminata karar vermiştir.
Ancak, bahse konu davada hakim Lemmens’in muhalefet şerhi bulunmaktadır.
Hakim Lemmens, Başvuranın özel hayatına saygı hakkı ayrımcılığa uğrayarak ihlal edildiğinden, üçüncü bir kişinin yardım etmesi ihtimalinde, kendisini bu kişiye bağımlı kılma ve mahremiyetinden mahrum bırakma kapasitesine sahip olduğu gerekçesiyle şikayetçi olduğunu, çoğunluğun, bu şikâyetin kabul edilebilir olduğunu, zira şikâyetin esastan ayrı olarak incelenmesinin gerekli olmadığını düşündüğünü, şikâyetin konusunun, başvuranın yardımı için, herhangi bir uygulama tarafından takip edilmeyen ve başvuran tarafından reddedilen bir teklif olduğunu, bu şikayetin kabul edilebilir olduğunu ilan eden çoğunluğun fikrine katılmasının söz konusu olmadığını, bir başvuran, bir kamu makamının somut etkileri olmadan, o makamın sadece niyetini şikayet ettiğinde 34. maddenin anlamı dahilinde haklarının ihlalinin mağduru olduğunu iddia edemeyeceğini, bu şikayetin, AİHS’nin 35 § 3 (a) Maddesi anlamında Sözleşme hükümleri ile ratione personae (kişi unsuru bakımından) bağdaşmadığını belirtmektedir.
Muhalefet şerhinde sözü edilen, kamu makamının somut etkileri olmadan, o makamın sadece niyetinin şikayet edilmesi durumunda kişi bakımından Kabul edilemezlik kararı verilmesi gerektiği şeklindeki düşüncenin Kabul edilmesi mümkün değildir. Öncelikle, kamu otoritesinin niyeti olarak tabir edilen teklif idari bir işlem niteliğindedir ve uygulanması durumunda, başvurucunun haklarının ihlalinin mağduru olacağı düşünülmektedir.
Kaldı ki; bu yorumun Kabul edilmesi durumunda, potansiyel mağdur olarak nitelenen,uygulanması durumunda ihlale neden olabilecek işlemler de tehlikeli bir şekilde “kamu otoritesi niyeti” olarak değerlendirilebilir.
Mahkeme tarafından kişi bakımından bağdaşmazlık kararı verilen,Macaristan’a karşı Kátaibaşvurusunda[41],
“Başvuran, kendisine bağlanan engelli maaşının yeni bir yasa ile kaldırılmasından şikâyetçi olmuştur. Başvuran ayrıca, yeni mevzuat nedeniyle tüm kazanılmış emekli maaşı haklarını kaybettiğini iddia etmiştir. Başvuran son olarak, bir emekli olarak eski statüsüne ilişkin birtakım sosyal yardımları kaybetmesinden ötürü, yasa reformunun aşırı bir yük altına girmesine sebebiyet vermesinden şikâyetçi olmuştur.”
Mahkeme, başvurunun kişi bakımından kabul edilemez olduğuna karar vermiştir.
Mahkeme, başvuranın, yasa değişikliği ile ilgili endişe duyduğunu kabul etmiştir. Ancak, söz konusu mevzuat henüz uygulanmamış olduğundan, başvuran halen tutar olarak eski emekli maaşını almaya devam etmektedir. Ayrıca, bu tekrar değerlendirmeye kadar, tüm haklarından faydalanmıştır. Dolayısıyla Mahkeme, başvuranın yeni mevzuat nedeniyle herhangi önemli bir maddi zarara uğramadığı kararına varmıştır.
7-) İddia edilen ihlalin davalı devletin yargı yetkisinde veya davalı devlet tarafından etkili bir şekilde kontrol edilen topraklarda meydana gelmiş olması gerekmektedir. (Yer bakımından-ratione loci bağdaşmazlık)
Sözleşme’ye göre, devletler kendi egemenlik/yetki alanında bulunan herkese hakları tanımakla yükümlüdür. Devletlerin sorumluluk alanlarının fiili yetki kullandıkları alanı da kapsadığı Kabul edilmekte ve devletler, fiili yetki alanına giren her yerde gerçekleştirdiği Sözleşme ihlallerinden sorumlu tutulmaktadırlar[42].
8-) Başvuru konusu ihlalin, Sözleşme’nin davalı devlette yürürlüğe girdiği tarihten sonra gerçekleşmiş olması gerekmektedir. (Zaman bakımından-ratione temporis bağdaşmazlık)
Taraf devletin zaman bakımından yetkisi, Sözleşme veya Protokolleri onaylaması ile başlamaktadır. Ancak, başvuru konusu ihlal Sözleşme’nin yürürlüğe girdiği tarihten önce gerçekleşmiş olmasına rağmen yürürlük tarihinden sonra da ihlalin sonuçlarının devam etmesi durumunda Mahkemece başvuru kabul edilebilir sayılmaktadır.
9-) Başvuru, Sözleşme ve ek protokol hükümleri dahilinde bulunan bir hakkın ihlaline ilişkin olmalıdır. (Konu bakımından-ratione materiae bağdaşmazlık)
Başvurucu tarafından, ihlal edildiği iddia edilen hakkının, Sözleşme veya Protokollerde düzenlenmiş olması gerekmektedir. Ancak, Sözleşme veya Protokoller ile düzenlenmiş olsa dahi, taraf devletçe çekince konulan maddeler konusunda yapılan başvurular Kabul edilemez sayılmaktadır.
Burada, AİHS 12 No’lu Protokol’ün “Ayrımcılığın Genel Olarak Yasaklanması” başlıklı 1.Maddesinden bahsetmek gerekmektedir.
Maddeye göre, taraf devletler, yasayla öngörülmüş tüm haklardan yararlanmayı, cinsiyet, ırk, renk, din, dil, siyasi ve diğer kanaatler, ulusal ve sosyal köken, ulusal bir azınlığa mensup olma, servet, doğum ve herhangi bir diğer statü bakımından hiçbir ayrımcılık yapmadan sağlamak zorundadırlar. Maddenin ikinci fıkrasında hiç kimsenin kamu makamları tarafından maddede sayılan temellere dayanan bir ayrımcılığa maruz bırakılmayacakları hüküm altına alınmıştır.
12 No’lu Protokol ile düzenlenen genel ayrımcılık yasağına bağımsız nitelik kazandırılmıştır. Yani, bu maddede düzenlenen ayrımcılık yasağı, Sözleşme’nin 14. Maddesinde olduğu gibi sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklerle sınırlı tutulmamıştır.
12 No’lu Protokol ayrımcılık yasağının kapsamını taraf devletin düzenlemeleri ile sınırlı tutmuştur. Örneğin, Sözleşme ve Protokoller ile düzenlenmeyen bir hakka ilişkin, taraf devlet mevzuatında bir düzenleme bulunuyorsa; bu hakkın kullandırılması bakımından taraf devlete ayrımcılık yasağı getirilmiştir.
Fiziksel engelli ve eşi Zehnal tarafından Çek Cumhuriyeti’ne karşı yapılan başvuruda[43],
“Başvuranlar, birinci başvuranın fiziksel engeli nedeniyle haklarından yararlanmada ayrımcılığa maruz kaldıklarını; ülkelerindeki birçok kamu binasına ve halka açık binalara erişemediklerini ve ulusal mahkemelerin durumu düzeltmediğini iddia etmişlerdir.
Mahkeme, somut davada Sözleşme’nin 8. maddesinin (özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı) uygulanabilir olmadığını ve söz konusu maddenin ihlal edildiği iddiasına ilişkin şikâyetlerin Sözleşme hükümleriyle konu bakımından bağdaşmazlık nedeniyle reddedilmesi gerektiğine karar vermiştir.”
Mahkeme, anılan kararın gerekçesi olarak; birinci başvuranın söz konusu binalara erişememe ile özel hayatındaki özel ihtiyaçları arasında özel bir bağlantının mevcut olduğunu açık bir şekilde ortaya koymadığı, Şikâyet edilen fazla sayıda binanın başvurucunun günlük bazda kullanmaya ihtiyacı olup olmadığı ve Devletin alması gereken tedbirler ile başvuranların özel hayatı arasında doğrudan ve yakın bir bağlantı olup olmadığı konularındaki şüphenin giderilmediği, hususlarını göstermiştir.
10-) İhlal nedeniyle önemli bir zararın görülmüş olması gerekmektedir.
Bir hakkın ihlalinin uluslar arası bir mahkeme tarafından incelenmeyi gerektirecek asgari bir ağırlık düzeyine ulaşmış olması gerekmektedir. Bu kriter, koruyucu iki hüküm içermekteydi. Bunlardan ilki; insan haklarına saygının davanın esastan incelenmesini gerektirip, gerektirmediği; ikincisi ise, davanın ulusal bir yargı yeri tarafından gereği gibi görülmüş olmasını gerektirmekteydi. Ancak ikinci koruyucu hüküm 15 Nolu Protokol yürürlülüğe girmesiyle kaldırılmıştır.
Mahkeme, başvurunun önemli bir zarar kriterini karşılamadığı kanaatinde olsa dahi, anılan koruyucu iki hükümden birinin yine de kendisini başvuruyu esastan incelemek durumunda bırakması halinde, kabul edilebilirlik kararı verebilir.
11-) Başvurunun, açıkça dayanaktan yoksun olmaması gerekmektedir.
Başvurunun, Sözleşme tarafından güvence altına alınan bir hakkın ihlal edildiği görüntüsünü vermemesi veya aynı veya benzer konuda ihlalin gerçekleşmediğine ilişkin çok sayıda ve yerleşik içtihat bulunması halinde, davanın hukuki iddiaları ve olayları kanıtlamak için yeterli delili içermiyor olması; açıkça dayanaktan yoksun olma hallerinden sayılabilir.
Başvurucu tarafından, şikayetçi olunan olayların anlaşılmasını imkansız kılacak şekilde karmaşık yapılan başvurular ile; açıkça uydurulmuş yani zorlama başvurular da açıkça dayanaktan yoksun kabul edilmektedir.
Ayrıca, Mahkeme tarafından “kabul edilmezlik” kararı, yargılamanın her aşamasında verilebilir.
İsveç’e karşı Hukic[44]tarafından, ailesinin Bosna Hersek’e sınırdışı edilmesi halinde Down sendromlu çocuklarının uygun tıbbi bakım alamayacağı ve onarılamaz zarara uğrayacağı iddia edilen başvuruda,
“Mahkeme özellikle, dava dosyasından elde edilen bilgilere göre Down sendromlu çocukların tedavisinin ve rehabilitasyonunun, her ne kadar İsveç’teki standartlarla aynı olmasa da, başvuranların memleketinde sağlanabildiğini gözlemlemiştir. Bu nedenle, başvuranların Sözleşme’nin 3. maddesi (insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele yasağı) kapsamındaki şikâyetlerinin kabul edilemez (açıkça dayanaktan yoksun) olduğuna karar vermiştir.”
SONUÇ
Engelli Hakları Komitesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nezdinde gerçekleştirilen engellilerin insan haklarının ihlali iddialarına ilişkin bireysel başvuru koşulları incelendiğinde; iki mekanizma arasında ciddi farklar olmadığı görülmektedir.
Öncelikle, Komite’ye bireysel başvuru yapılırken, alternative formatta başvuru yapılabilmektedir. Bir diğer usul farkı; Komite’ye başvuruda kesin bir sure kısıtlamasına gidilmemiş olması; buna karşın Mahkeme’ye başvuru için iç hukuk yollarının tüketilmesi ile verilen son karar tarihinden itibaren dört aylık süre içerisinde başvurunun yapılması zorunluluğudur. Komite, bu konuda başvurunun iç hukuk yollarının tüketilmesinden hemen sonra yapılmasını tavsiye etmektedir.
Yine, Komite’ye spesifik bir çözüm önerisi sunulabilmesi de bir diğer fark olarak ifade edilebilir.
Komite ile Mahkeme kararlarının Kabul edilebilirlik açısından; başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması, yeterli delile dayanması gerektiği şeklindeki esasa ilişkin olan kriterler bakımından farklılık gösterebileceği görülmektedir.
Bu yorum farkının kaynağı, Komite üyelerinin engellilik konusunda uzman olan üyelerden; Mahkeme’nin ise böyle spesifik bir kritere tabi olmadan hukukçulardan oluşturulmuş olmasıdır.
Elbette, yargılama sürecini yürüten bir mahkeme olan AİHM ile, yalnızca tavsiye içerikli ve mahkeme kararı niteliğinde olmayan kararlar veren Engelli Hakları Komitesi kararlarının karşılaştırılması teknik açıdan çok doğru bir yöntem olmasa da; yapılmak istenen Kabul edilebilirlik kriterlerinin somut olarak ortaya konarak; örnek kararlar ile pratiğe nasıl yansıdığını açıklayabilmektir.
KAYNAKÇA
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kabul Edilebilirlik Kriterlerini Uygulama Rehberi http://www.inhak.adalet.gov.tr/inhak_bilgi_bankasi/m_rehberleri/pdf/Kabul
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı ve Mevzuatı, Ankara Barosu İnsan Hakları Merkezi Yayınları, Ankara 2008
Birleşmiş Milletler Bireysel Başvuru Kılavuzu Engelli Hakları Komitesi, Eşit Haklar İçin İzleme Derneği http://www.esithaklar.org/bm-bireyselbasvurukilavuzu/
BM Engelli Hakları Komitesi Kararları, https://juris.ohchr.org/search/results/1?typeOfDecisionFilter=0&countryFilter=0&treatyFilter=0
Engelli Bireyler ve AİHS Tematik Bilgi Notu, çev. Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü İnsan Hakları Daire Başkanlığı, Şubat 2016
Engelli Hakları Komitesi 5. Oturum, çev. Eşit Haklar İçin İzleme Derneği https://www.esithaklar.org/bm-bireyselbasvurukilavuzu/
GÜL, İdil Işıl; Birleşmiş Milletler Engelli Hakları Sözleşmesi, İstanbul Bilgi Üniversitesi Sosyoloji ve Eğitim Çalışmaları Uygulama ve Araştırma Merkezi (SEÇBİR) http://secbir.org/tr/yayinlar/30-turkce/yay-nlar-m-z/255-proje-kitab
ŞENYURT AKDAĞ, Arzu- TANAY AKSAÇ, Gizem; Ayrımcılık ve Engelli Hakları, 2015 http://engellikadin.org.tr/yayinlarimiz/
TANAY, Gizem; Ayrımcılık Suçu, 2010, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi
TANJU, Erhan, AİHM Kararları Işığında İfade ve Basın Özgürlüğü, Seçkin Yayınevi, Ankara 2017
TOHAD, Mevzuattan Uygulamaya Engelli Hakları İzleme Raporu 2013
[1] Verdiği sözde durmak; hukuk terimi olarak, taraf devletlerin yaptıkları anlaşmalara uyma zorunluluğu.
[2] Gizem Tanay, Ayrımcılık Suçu, 2010, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, s.64.
[3] TOHAD, Mevzuattan Uygulamaya Engelli Hakları İzleme Raporu 2013, s.21.
[4] Tıbbi Model: yardım temelli bir anlayışı benimser. Bu yaklaşıma göre, sorun bireyin kendisinden kaynaklanmakta olup; kişinin görmemesi ya da yürüyememesi sorunun temelini oluşturur. Sorun tıbbi müdahale ile çözülemiyorsa, kişiye maddi ya da ayni yardım yapılmalıdır. Bu yaklaşım; kişileri, normal, sağlıklı ve engelli gibi sınıflandırmalara tabi tutmaktadır.)
[5] İnsan Hakları Yaklaşımı: Engellilik meselesini bir insan hakları meselesi olarak ele almaktadır. Bu yaklaşıma göre, sorun ne sadece kişinin kendisinden ne de sadece olumsuz tutumlar ve fiziki düzenlemelerden kaynaklanmaktadır. Sorun engelli bireyin, herkesle birlikte aynı hak ve özgürlüklere sahip olduğunun kavranamamış olmasıdır. Bu yeni yaklaşım, meseleyi hukuksal bir düzleme taşıyarak, engelli bireylerin insan hakları hukuku araçlarını, ulusal ve uluslararası mahkemeleri ve denetim mekanizmalarını etkili başvurular yaparak kullanmalarını öngörmektedir.
[6] Arzu Şenyurt Akdağ, Gizem Tanay Aksaç, Ayrımcılık ve Engelli Hakları, 2015, s.26-28 Erişim Tarihi: 06.03.2019 http://engellikadin.org.tr/yayinlarimiz/
[7] İdil Işıl Gül, Birleşmiş Milletler Engelli Hakları Sözleşmesi, İstanbul Bilgi Üniversitesi Sosyoloji ve Eğitim Çalışmaları Uygulama ve Araştırma Merkezi (SEÇBİR), s1-2. Erişim Tarihi: 02.03.2019 http://secbir.org/tr/yayinlar/30-turkce/yay-nlar-m-z/255-proje-kitab
[8] Gül, s.18
[9] Birleşmiş Milletler Bireysel Başvuru Kılavuzu Engelli Hakları Komitesi, Eşit Haklar İçin İzleme Derneği, Erişim Tarihi: 02.03.2019 http://www.esithaklar.org/bm-bireyselbasvurukilavuzu/
[10] Madde 12-YASA ÖNÜNDE EŞİT TANINMA
1. Taraf Devletler, engellilerin her yerde kişi olarak tanınma hakkı olduğunu teyit etmektedir.
2. Taraf Devletler, engellilerin yaşamın tüm alanlarında diğerleriyle eşit bir şekilde hak ehliyetine sahip olduğunu kabul edecektir.
3. Taraf Devletler, engellilerin hak ehliyetlerini kullanırken gereksinim duyabilecekleri desteği alabilmeleri için uygun tedbirleri alacaktır.
4. Taraf Devletler, hak ehliyetinin kullanılmasına ilişkin tüm tedbirlerin, uluslararası insan hakları hukukuna uygun şekilde istismarı önleyici uygun ve etkili güvenceler sağlamasını garanti etmelidir. Söz konusu güvenceler, hak ehliyetinin kullanılmasına ilişkin tedbirlerin kişinin haklarına, iradesine ve tercihlerine saygılı olmasını, çıkar çatışmasından bağımsız olmasını, kişinin iradesine haksız bir müdahalede bulunmamasını, ölçülü ve bireyin koşullarına uyarlanmış olmasını ve bu koşulları gözetmesini, mümkün olan en kısa süre için uygulanmasını, yetkili, bağımsız ve tarafsız bir merci veya yargı organı tarafından sürekli olarak gözden geçirilmesini sağlamalıdır. Bu güvenceler, söz konusu tedbirlerin kişinin hakları ve çıkarları üzerindeki etkisiyle orantılı olmalıdır.
5. Taraf Devletler, bu maddenin hükümleri çerçevesinde, engellilerin mülk edinme veya mirasa hak kazanma, mali işlerini kontrol etme ve banka kredilerine, ipoteklere ve diğer mali kredilere erişim bakımından eşit haklara sahip olmasını sağlamak için uygun ve etkili tüm tedbirleri almalı ve engellilerin mülklerinden keyfi olarak mahrum bırakılmamasını sağlamalıdır.
[11] Engelli Hakları Komitesi 5. Oturum, çev. Eşit Haklar İçin İzleme Derneği, s.2, Erişim Tarihi: 02.03.2019 https://www.esithaklar.org/bm-bireyselbasvurukilavuzu/
[12] https://juris.ohchr.org/search/results/1?typeOfDecisionFilter=0&countryFilter=0&treatyFilter=0 , erişim tarihi: 08/04/2019
[13] Başvuru no: 10/2013, Karar Tarihi: 2 Ekim 2014
[14] Engelli Hakları Komitesi 5. Oturum, (Bilgi Notu) s. 2
[15] Engelli Hakları Komitesi 5. Oturum, (Bilgi Notu) s. 2
[16] Birleşmiş Milletler Bireysel Başvuru Kılavuzu Engelli Hakları Komitesi, s. 1
[17] https://engelsiz.bilgi.edu.tr/tr/sayfa/komitenin-sonuc-gozlemleri/ erişim tarihi:25/03/2019
[18] Başvuru No. 19/2014, Karar tarihi: 29 Mart 2018
[19] (Madde 29; i) Seçim usullerinin, tesislerinin, materyallerinin uygun, erişilebilir ve anlaşılması ve kullanılması kolay olmasını sağlayarak;
(ii) Engellilerin seçimlerde ve halk referandumlarında sindirilmeden gizli oy kullanmaları ve aday olma ve etkin bir şekilde kamu görevi yürütme, kamu yönetiminin tüm kademelerinde kamu görevi yürütme haklarını koruyarak, uygun olduğunda yardımcı ve yeni teknolojilerin kullanılmasını kolaylaştırarak;
(iii) Engellilerin seçmen olarak tercihlerini özgürce ifade edebilmelerini güvence altına alarak ve bu amaçla gerektiğinde, talep etmeleri halinde oy kullanırken kendi seçtikleri bir kişinin desteğini almalarına izin vererek
[20] https://engelsiz.bilgi.edu.tr/tr/sayfa/komitenin-sonuc-gozlemleri/, erişim tarihi:25/03/2019
[21] Başvuru No. 26/2014, Karar tarihi: 6 Nisan 2018
[22] https://engelsiz.bilgi.edu.tr/tr/sayfa/komitenin-sonuc-gozlemleri/, erişim tarihi:25/03/2019
[23] Başvuru No. 30/2015, Karar Tarihi: 5 Ekim 2017
[24] “Taraf Devletler engelli bireylerin hak ehliyetlerini kullanırken gereksinim duyabilecekleri desteği alabilmeleri için uygun tedbirleri alır.”
[25] “Taraf Devletler, engellilerin diğerleriyle eşit bir şekilde adalete etkili erişimini sağlamalıdır. Bunun için usulî ve yaşa uygun uyumlaştırmalar yapılmalı ve soruşturma ve diğer hazırlık aşamaları dahil tüm hukuki işlemlerde tanıklık etmeleri dahil doğrudan ve dolaylı olarak katılımları kolaylaştırılmalıdır.”
[26] Birleşmiş Milletler Bireysel Başvuru Kılavuzu Engelli Hakları Komitesi, s. 1
[27] https://juris.ohchr.org/search/results/1?typeOfDecisionFilter=0&countryFilter=0&treatyFilter=0 , erişim tarihi: 08/04/2019
[28] Başvuru No: 6/2011, Karar Tarihi: 28 Eylül 2012
[29] Gül, s.9
[30] Şahin- Türkiye davası, 24 § 1 a) –25. Par., §§ 61 ve 65
[31] Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı ve Mevzuatı, Ankara Barosu İnsan Hakları Merkezi Yayınları, Ankara 2008,s.29 13 Erişim Tarihi: 10.06.2019
[32] Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı ve Mevzuatı, s. 28
[33] Başvuru no. 38832/06, Karar Tarihi: 20 Mayıs 2010
[34] 1 No.’lu Protokol Madde 3; “Yüksek Sözleşmeci Taraflar yasama organının seçiminde, makul aralıklarla ve gizli oyla, halkın kendi düşüncelerini ifade etmesinin güvence altına alındığı koşullarda serbest seçimler yapmayı taahhüt ederler.”.
[35] Engelli Bireyler ve AİHS Tematik Bilgi Notu, çev. Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü İnsan Hakları Daire Başkanlığı, s. 26
[36] Erhan Tanju, AİHM Kararları Işığında İfade ve Basın Özgürlüğü, Seçkin Yayınevi, Ankara 2017, s. 114
[37] Tanju, s. 115
[38] Tanju, s. 115
[39] Engelli Bireyler ve AİHS Tematik Bilgi Notu, s.5
[40] Başvuru No. 23065/12, Karar Tarihi: 30 Ocak 2018
[41] Engelli Bireyler ve AİHS Tematik Bilgi Notu, s.72
[42] Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı ve Mevzuatı, s.14
[43] Engelli Bireyler ve AİHS Tematik Bilgi Notu, s.42
[44] Engelli Bireyler ve AİHS Tematik Bilgi Notu, s.21