ENGELLİ HUKUKUNDA PARADİGMA DEĞİŞİKLİĞİ: ENGELLİLER HAKLARIN NESNESİ DEĞİL ÖZNESİDİR
Hazırlayan Avukat: Hikmet KARADAĞ
Genelde bugüne kadar; engelliler, hukuk normlarında, hakkın öznesi değil konusu olarak ele alınmıştır. Bu paradigma, BM Engelli Hakları Sözleşmesi ile değişmiştir. Bu sözleşme ile engellilerin topluma tam ve eşit katılmaları ve toplumda bağımsız bireyler olarak kabul edilmelerinin önünde engel olarak görülen önyargı ve kalıp yargıların bertaraf edilmesi için taraf devletlere önemli yükümlülükler getirilmiştir. BM Engelli Hakları Sözleşmesi’nin; m. 12 ve m. 19 bu tür kültürel normlara karşı hak temelli standartların getirildiği hukuk normlarıdır. Aynı zamanda m. 12 taraf devletlere bu konularda, mevcut hukuklarını da gözden geçirme ödevi yüklemektedir. Bu bağlamda, Türkiye’de engelli hukukunun durumu; BM Engelli Hakları Sözleşmesi’nin hukukumuza yansımaları; hak temelli savunuculuk ve stratejik davalama gibi, konularda; Dr. Öğr. Üyesi A. Aslı ŞİMŞEK ile yaptığımız söyleşiyi sizlerle paylaşıyoruz. A. Aslı ŞİMŞEK ÖNER lisans eğitimini ve doktorasını A.Ü. Hukuk Fakültesi’nde tamamlamıştır. Uzun süre, Atılım Üniversitesi Kamu Hukuku Bölümü, İnsan Hakları Ana Bilim Dalı’nda çalıştıktan sonra; Yozgat- Bozok Üniversitesi Hukuk Fakültesi’ne geçmiştir. Çalışmaları çok boyutluluk oluşturan Aslı hocanın toplumsal cinsiyet, insan hakları ve engellilerin insan hakları alanında birçok makalesi bulunmaktadır.Hocanın bu bilimsel çalışmalarının yanı sıra Ayrıca, sanat, edebiyat ve hukukun kesiştiği noktada da önemli çalışmaları bulunmaktadır.
Yarasa Hukuk: İnsan hakları alanında çalışan bir hukukçu akademisyen olarak, engellilik çalışmaları alanına nasıl adım arttığınızdan genel olarak bahsedebilir misiniz?
A.Aslı ŞİMŞEK Öner: Merhaba, öncelikle beni Yarasa Hukuk Dergisi’ne bu röportaj aracılığıyla konuk ettiğiniz için teşekkür etmek isterim. Hukukçu bir akademisyen olarak kürsüm Genel Kamu Hukuku. Bu alanın ilgi alanlarından birini de insan hakları oluşturuyor. Hukuk fakültesi öğrenciliğimden beri insan hakları alanına ilgim vardı. Bu alanda akademik yaşama başlayınca da insan hakları konusuna yoğunlaştım. Yanlış hatırlamıyorsam 2011 yılıydı, araştırmalarım sırasında engelli bireylerin insan haklarının ülkemizde oldukça ihmal edilmiş bir alan olduğunu fark ettim. Ve bu konuda farkındalığı nasıl artırabiliriz diye düşünmeye başladım. O sırada Engellilerin Haklarına İlişkin BM Sözleşmesi yeni yeni tartışılmaya başlanmıştı. Ben de o dönem çalıştığım Hukuk Fakültesinden akademisyen ve öğrenci arkadaşlarımla bir proje ekibi oluşturarak Engelli Bireylerin Adalete Erişimi üzerine bir proje gerçekleştirmek üzere harekete geçtim. Engelsiz Adalet başlığı altında pek çok farkındalık çalışması yaptık. Bu vesileyle de engellilik çalışmalarına başlamış oldum. O günden beri de devam ediyorum.
Y.H: Bu alanda araştırmalara başladığınızda ne gibi problemlerle karşılaştınız?
A.Ş.Ö: Karşılaştığım temel problemler şöyleydi: Bütüncül bir mevzuat oluşturulmaya çalışılıyordu, ancak makul uyumlaştırmaya ilişkin düzenlemeler sürekli erteleniyordu. Kanunun sadece dili değişmiş, özürlü yerine engelli kelimesi getirilmişti. Buna karşın politika uygulayıcıların bakış açısı ve zihniyeti halen hak temelli olmaktan uzaktı. Hukuki bilgiye erişim sağlaması gereken meslek örgütlerinin ve yüksek mahkemelerin web siteleri engelsiz erişime uygun tasarlanmamıştı. Engelli bireylerin hak öznesi olmasına ilişkin toplumsal farkındalık ve bilinç oldukça düşüktü. Halen tıbbi yaklaşım ya da hayırseverlik yaklaşımı çoğunlukla geçerliydi.
Y.H: Bildiğiniz gibi; bir taraftan özel hukuk alanında, diğer taraftan kamu hukuku alanında birçok özellikler taşıyan Engellilik Hukuku alanında akademik camiada çok az sayıda çalışma yapılmaktadır. Bunun nedeni sizce ne olabilir? Bu konuda, kendine özgü bağımsız bir disiplin özelliği taşıyan engellilere ait hukukun insan hakları temelinde bir müfredata kavuşturularak hukuk fakültelerinden başlamak üzere eğitim stratejisi ve programlarına dâhil edilmesi için ne gibi bilimsel, akademik ve bürokratik çalışmalar yapılabilir?
A.Ş.Ö: Çok önemli bir konuya değinmişsiniz. Maalesef yasal düzenlemelerdeki dağınıklık ve bütüncül yaklaşım eksikliği akademik eserlerde de mevcut. Özellikle hukukçuların ve hukuk akademisinin Engellilik Hukukunu bağımsız bir araştırma ve eğitim alanı olarak görmemesinin ve bu alanı ikincilleştirmesinin bunun en temel sebeplerinden biri olduğunu düşünüyorum. Engellilik Hukuku alanında derleme ders kitapları hazırlanabilir. Bu alanda çalışan akademisyenler bir araya gelerek bu çalışmayı yapabilirler. Yine bu alanda çalışan akademisyenler Engellilik Hukuku adından dersler açılması için kendi fakültelerinde girişimlerde bulunabilirler. Benzer şekilde tez öğrencilerine bu konuda hak temelli tezler yazdırabilirler. Tabii bunların hepsi için hak temelli çalışan sivil toplum örgütleriyle birlikte hareket etmek yerinde olacaktır. Yine bu konuya Adalet Bakanlığının da eğilmesi ve hâkimlik-savcılık eğitimlerine Engellilik Hukukunun eklenmesi önem taşımaktadır. Aynı zamanda barolar gibi meslek örgütlerinin de staj programlarına dâhil etmesi yerinde olacaktır. Kurumların birlikte hareket etmesi ve eğitimleri farkındalık, mesleğe uygulama ve savunuculuk boyutlarıyla ele alması gerekmektedir.
Y.H: Engellilerin toplumda özne olarak kabul edilmesi ve hakların konusu değil süjesi olmaları açısından; BM Engelli Hakları sözleşmesinin engelli bireylerin yasa önünde eşit tanınma hakkını düzenleyen 12.maddesi ve engelli bireylerin bağımsız yaşama ve topluma dâhil olma hakkını düzenleyen 19.maddesi çerçevesinde değerlendirebilir misiniz?
A.Ş.Ö: Engellilerin toplumda bağımsız bireyler olarak kabul edilmeleri, diğer bir ifadeyle özne olarak kabul edilmelerinin önünde maalesef pek çok ön yargı ve kalıp yargı mevcut. EHİS m. 12 ve m. 19 temelde bu gibi kültürel normlara karşı hak temelli standartların getirildiği hukuk normları. Aynı zamanda m. 12 taraf devletlere mevcut hukuklarını da gözden geçirme ödevi yüklemektedir. Şöyle ki taraf devletlerin iç hukuklarında engelli bireylerin hukuki ehliyete sahip olma hakkının diğerlerine kıyasla eşitsiz olarak kısıtlanmasına ilişkin hükümler varsa, engelli bireylere yönelik vasilik ve kayyımlık benzeri vekâleten karar verme mekanizmaları söz konusu ise veya zorla tedaviye izin veren ruh sağlığı yasaları yürürlükte ise bunları haklara bütüncül bakarak gözden geçirmeleri gerekmektedir. Böylece hukuki ehliyete sahip olma haklarından ayrımcı bir biçimde mahrum bırakılmaya yol açan hükümleri hukuk sisteminden tasfiye etmelidir. EHİS m. 19 kapsamında ise engelli bireylerin bağımsız yaşama ve topluma dâhil olma hakları, yaşamlarını seçme ve kontrol etme özgürlükleri koruma altına alınmaktadır. Bu bağlamda hukuki kişilik ve yasal kapasite, engelli bireyler için, engelliliğin türünden bağımsız olarak, toplum içinde bağımsız yaşamın gerçekleştirilmesinin temelidir. Dolayısıyla m. 19, m. 12’de düzenlenen ve yasa önünde eşit olarak tanınmaya ilişkin Komite'nin 1 no’lu genel yorumunda ifade edildiği üzere yasal kapasitenin tanınması ve kullanılması ile bağlantılıdır. Bu nedenle bu iki hükmün birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir.
Y.H: Makul uyumlaştırma ve erişilebilirlik konusunda BM Engelli Hakları Sözleşmesi’ne uyum sağlanması için mevzuatımızda gerekli ve yeterli düzenlemeler var mıdır? Eğer bu düzenlemeler var ise uygulanmaması Anayasanın 90. maddesi de dikkate alındığında neler yapılabilir?
A.Ş.Ö: Her ne kadar bu konuda mevzuatımızda yeterli düzenleme var gibi görünse de maalesef makul uyumlaştırma ve erişilebilirlik konusunda istenilen noktada olduğumuzu söyleyemiyoruz. Bunun en başta gelen nedenlerinden biri de makul uyumlaştırma ile yükümlü olan tarafa yasal değişiklik aracılığıyla bu yükümlülüğünden kaçınmasına olanak sağlayan erteleme kararı verilmesidir. Aslında EHİS’e herhangi bir çekince olmaksızın taraf olduğumuz göz önünde bulundurulduğunda Anayasa m. 90’a göre Sözleşme iç hukukumuzun bir parçasıdır. Bu bile başlı başına yeterli gelmelidir. Ancak bizim hukuk kültürümüzde maalesef uluslararası standartların pratikte uygulanması için daha alt normlarla detaylı düzenlenmesi beklenmektedir. EHİS’te erişilebilirlik hem temel bir ilke hem de bağımsız bir hak olarak düzenlenmiştir. Ancak hukuk uygulamamızda erişilebilirliğin tam olarak anlaşılamadığını görüyoruz. Burada erişilebilirlik diğer haklardan yararlanmanın da bir ön şartı niteliğindedir. EHİS dikkate alınarak EHİS’in kattığı değer ve bakış açısını içeren siyasa uygulayıcılara ve yargı mensuplarına meslek içi eğitimler verilebilir. Ama her şeyden önce siyasi iradenin sürekli yükümlülük erteleme yolunu terk etmesi gerekmektedir.
Y.H: Engelliliğe yaklaşım modellerini dikkate aldığımızda; Türkiye’de hangi model esas alınarak düzenlemeler yapılmıştır? Bu konuda bize genel bir çerçeve çizebilir misiniz? Sorunlu alanlar ile ilgili genel hatlarıyla bilgi verebilir misiniz?
A.Ş.Ö: Engellilik çalışmalarında uzun süredir uygulamaya ve literatüre egemen olan tıbbî modelin, hak temelli bir engellilik yaklaşımını mümkün kılmadığı yönünde eleştiriler çerçevesinde bunun yerine “sosyal model” önerilmiştir. Engellilere eziyet veren bir yaklaşım olarak kabul edilen tıbbî model, engellilik halini “tedavi edilebilir, iyileştirilebilir veya onarılabilir bir hastalık hali” olarak değerlendirmektedir. Bu modelin en önemli eksikliği, engelli insanı “anormal/rahatsız/hasta” insan olarak ele almasıdır. Sosyal model ise engelliliği toplumun engelliliğe ilişkin yargılarının meydana getirdiği tepkinin bir sonucu olarak ele almaktadır. Bu anlamda, bireyi engelli konuma getiren engelin kendisi değil; toplumun engelli bireye olan “engelleyici” bakış açısıdır. Dolayısıyla engellilik, bir toplumsal inşadır ve sosyal model engelli bireyi dezavantajlı konuma getiren tüm toplumsal tutum ve davranışların ortadan kaldırılmasını amaçlamaktadır. İşte EHİS’te tıbbî model terk edilerek sosyal model dikkate alınmış ve insan haklarının engellilik ve erişilebilirlik temelinde yeniden ele alınması sağlanmıştır. Buna karşılık EHİS’in yaklaşımının ülkemizde gerek hukukçular gerekse diğer hizmet sunucular tarafından tam olarak anlaşılabildiği söylenememektedir.
Y.H: Engelliler ve engelli sivil toplum örgütleri arasında popüler bir şekilde tartışılan, hak temelli bütüncül yaklaşımın nasıl bir bakış açısı sunduğundan bahsedebilir misiniz?Ayrıca, mevcut duruma ilişkin eleştirilerinizden söz edebilir misiniz? Yine bu soru kapsamında, yapılması gerekenler üzerinde bize ne söyleyebilirsiniz?
A.Ş.Ö: Birleşmiş Milletler’in (BM) insan haklarına ilişkin iki ayrı sözleşme öngörmesiyle medeni ve siyasal hakların icra edilebilir, başka bir deyişle yargılanabilir ve derhal uygulanabilir haklar iken, ekonomik, sosyal ve kültürel hakların kademeli olarak yerine getirilebilen haklar olduğu; birincilerin devletin hukuka aykırı eylemine karşı haklar iken, ikincilerin devletin olumlu bir edimle müdahalesini gerektiren haklar olduğu ve birincilerin belli yöntem ve usuller aracılığıyla talep edilebilen yasal haklarken, ikincilerin periyodik raporlarla uygulanabilen program hükümler olduğu iddia edilmiştir. Ancak haklar arasında hiyerarşi yaratan bu bakış açısı terk edilmektedir.
Bunun yerine önerilen hak temelli bütüncül yaklaşım, hürriyetin monizmi de dediğimiz bakış açısından kaynağını almaktadır. Başka bir ifadeyle insan haklarının bütünlüğü, bölünmezliği ve karşılıklı bağımlılığı ilkelerinin insan hakları meselelerinde uygulanması anlamına gelmektedir. Şöyle ki herhangi bir hak kategorisinin, örneğin birinci kuşak hakların ikinci kuşak haklara göre daha üstün ya da öncelikli görülmemesidir. Ancak bu şekilde yaşam hakkının sağlık hakkıyla, siyasi hakların eğitim hakkıyla ve kanaat özgürlüğüyle ilişkisi kurulabilir. Böylece tüm insan haklarına eşit düzeyde koruma sağlanabilir. Bu yaklaşım EHİS’te de kabul edilmiş ve birinci ve ikinci kuşak haklar bir arada düzenlenmiştir. EHİS’in insan hakları sözleşmelerine kattığı en önemli hususlardan biri de hak temelli bütüncül bakış açısıdır. Engelliliğe hak temelli bütüncül yaklaşıma göre; İç hukukta tüm hukuk pratisyenleri (hâkimler, savcılar, noterler, avukatlar gibi) yasaları sözleşmeye uygun olarak yorumlamalı; bir insan hakları sözleşmesi olduğu için ulusal hukuk kaynaklarına dahil edildiğini göz önünde bulundurarak, devletler iç hukuk metinlerini Sözleşme’ye uygun şekilde uyarlamaları öncelikli bir gerekliliktir.
Y.H: Hak temelli izleme ve savunuculuk konusunda genel olarak bize ne söyleyebilirsiniz?
A.Ş.Ö: İnsan hakları alanında hem devletlerin hem de sivil toplum örgütlerinin en çok ihmal ettikleri konulardan biri de izleme çalışmaları yapmaktır. Devletler, salt hukuki değişikliklerin yeterli geleceği düşüncesinden hareketle izleme çalışmalarını ihmal etmektedir. Sivil toplum örgütleri ise izleme ve savunuculuk yapabilmek için yeterli bilgi ve deneyime erişmekte zorlanmaktadır. Oysaki devletleri insan hakları konusundaki yükümlülüklerine uymaya ve proaktif davranmaya yönlendiren temel araçlar izleme ve savunuculuktur.
Y.H: Çalışmalarınızı takip edebildiğimiz kadarıyla, mensubu olduğunuz Atılım Üniversitesi Hukuk Fakültesi bünyesinde; Stratejik Davalama ve İnsan Hakları Savunuculuğu için Bir Model Olarak Hukuk Kliniği Eğitimi yapıyorsunuz. Bu eğitimle varılmak istenen amaç nedir? Bu konuda bize genel olarak bilgi verebilir misiniz?
A.Ş.Ö: Kısa bir süre önce Atılım Üniversitesi Hukuk Fakültesi’ndeki görevimden ayrılarak Bozok Üniversitesi Hukuk Fakültesi Genel Kamu Hukuku kürsüsünde göreve başladım. Atılım Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde hukuk klinikleri modelinin kurucularından ve ilk uygulayıcılarındanım. Hatta belirtmiş olduğunuz stratejik davalama ve savunuculuk konusunu model alan “Temel Hak Savunuculuğu” hukuk kliniğini yeni bir ders olarak açmıştım. Bu hukuk kliniğinde verilen eğitimin amacını şöyle özetleyebilirim: Temel hak savunuculuğu kliniği kapsamında hukuk öğrencileri belirlenen hedef grubun yaşadığı insan hakları sorununa hem usulü hem de esasa ilişkin bir süreç haritası oluşturur. Bu süreç haritasını oluştururken adalete erişim perspektifinden yararlanır. Buna göre adalete erişim sadece mahkemeye erişim değildir. Hak ihlalinin ortaya çıktığı andan itibaren tüm idari, adli ve diğer süreçleri içeren bir erişim meselesidir. Bu derste her dönem seçilen bir konuda öğrencilerin etkileşimli yöntemleri kullanarak insan hakları savunuculuğu yapan ve stratejik davalamada deneyim sahibi uzmanlarla/avukatlarla birlikte önce belirlenen hak ihlali ile ilgili çalışma yapmaları sağlanır, daha sonra dersin sorumluları tarafından seçilen ve dezavantajlı gruplara yönelik başvuru(lar) üzerinde çalışarak hak savunuculuğu stratejileri oluşturulur. Böylece dersin iki temel amacı olduğunu söylemek mümkün: Birincisi insan hakları savunuculuğu araçlarını uygulamalı olarak öğrenmelerini sağlamak, ikincisi demokratik ve çoğulcu bir sınıf ortamında yaparak yaşayarak öğrenmeyi gerçekleştirmek.
Y.H:Stratejik Davalama yöntemi nedir? Nasıl kullanılmalıdır? Bu konuda bize bilgi verebilir misiniz?
A.Ş.Ö: Stratejik davalamada seçilen vakalar, hukuk sistemi, hukuk uygulaması ya da kamu bilincinde önemli değişiklikler yaratabilecek olan ve bu bağlamda dikkatle seçilmiş davalardır. Bu davanın öznesi pek çok kişinin mağduriyet yaşadığı bir durumun mağduru olmalıdır. Yani, bu bireysel dava aracılığıyla sosyal bir dönüşüm hedeflenir. Bu nedenle bu davalara etki davası da denmektedir. Stratejik davalamada; hukuki gerekçelendirme, rapor hazırlama ve ilgili kurumlara sunma, araştırma, strateji geliştirme, süreç yönetimi ve risk analizi yapılması önem taşımaktadır. Stratejik davalamada amaç mutlaka spesifik bir davanın kazanılması olmayabilir, insan hakları konusundaki zor bir davanın hukuk gündemi haline gelmesi için süreç içinde ilgili sivil toplum örgütlerinin, medyanın ve diğer kurumların desteği ve ilgisi de önemlidir.
Y.H: Bildiğiniz gibi ülkemizde engellilerin; Makul Uyumlaştırma, Ayrımcılık Yapılmaması ve Eşitlik, Erişebilirlik, Yasa Önünde Eşit Tanınma ( özellikle fiil ehliyeti ve taraf olma ehliyeti bakımından), Adalete Erişim, Bağımsız Yaşayabilme ve Topluma Dahil olma gibi alanlarda bir çok yapısal sorunu bulunmaktadır. Özellikle bu tür yapısal sorunların çözümünde stratejik davalama yöntemi kullanılabilir mi? Bu yöntem kullanmak istenirse nelere dikkat edilmelidir? Bu konuda barolara ve STÖ’lere hangi görev ve sorumluluklar düşmektedir?
A.Ş.Ö: Devletler tarafından insan hakları temelli engellilik modelinin, vekâleten karar verme paradigmasından destekli karar verme mekanizmasına geçiş anlamına geldiğinin genel olarak anlaşılamaması söz konusudur. Bu zihniyetin ortadan kaldırılması gerekmektedir. Bunun için de farkındalık oluşturma, mesleğe uygulama ve savunuculuk aşamalarını içeren bir eğitim içeriğine ihtiyaç vardır.
Barolar ve STÖ’lerin dava izleme, raporlama ve örnek teşkil edecek, o tür ihlale dikkat çekecek vakalarda stratejik davalama yoluna gitmeleri önem taşımaktadır. Bunun için gerekli bilgi, kaynak ve deneyime erişim elzemdir. Barolar hukuki bilgiye ve hukuk yollarına erişim konusunda hak temelli çalışan STÖ’lere destek olabilirler. Bu destek sadece konu ile ilgili bir toplantı düzenlemekten ibaret olmamalı, STÖ’lerle birlikte dava takibi, izleme çalışmaları, raporlama ve arşivleme de yapılmalıdır. Bu noktada hukuk fakülteleri de devreye girebilir. Çünkü adalete erişim yaklaşımının hayata geçebilmesi için hak temelli bakış açısının eğitiminin de verilmesi gerekmektedir. Bu eğitim içeriği hukuk fakülteleri, barolar ve STÖ’ler işbirliğinde olabilir. Hedef kalıcı ve sürdürülebilir politika ve hukuk uygulaması olduğundan konuyla ilgili Adalet Bakanlığı, Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı gibi diğer paydaşlar da dâhil edilmelidir. Çünkü stratejik davalama ve savunuculuk ile arzu edilen salt sivil toplum alanında kişilerin inisiyatifine kalmış geçici çözümler üretmek değil, engellilerin insan hakları konusunda devlete yükümlülüklerini hatırlatmak ve yerine getirmesini sağlamaktır. Bütüncül haklar yaklaşımı, bütüncül politikalar gerektirir.