ENGELLİ AMERİKALILAR KANUNU’NA GENEL BAKIŞ
Avukat Seyfettin Çağrı YILDIRIM
GİRİŞ
Engelli Amerikalılar Yasası (ADA), ABD’de engellilerin haklarına ilişkin bir mihenk taşı statüsündedir. Bu itibarla söz konusu düzenleme ile engellilerin istihdam fırsatlarından yararlanması, ürün ve hizmetlere rahatlıkla erişebilmesi ve gerek yerel gerekse de devlet kaynaklı program ve hizmetlere katılım sağlamaları amaçlanmıştır
2008 yılında söz konusu düzenleme üzerinde değişiklik yapılmış, bu değişiklikler 1 Ocak 2009 tarihi itibariyle uygulanmaya başlanmıştır. Bu çalışmada Engelli Amerikalılar Kanunu genel hatlarıyla ele alınmıştır. İlk bölümde Yasanın tarihsel süreciyle birlikte dayanak noktaları ve gerekçeleri açıklanmaya çalışılmıştır. Hemen ardından ise kanunun genel yapısına ve sistematiğine değinilmiştir. Son kertede kanuna ilişkin gerek kişisel gerekse akademik çevrelerce ortaya koyulan görüş ve eleştiriler aktarılmaya çalışılmıştır.
- ADA’nın tarihsel süreci ve dayanak noktaları
ABD’de engellilerin hakları genel olarak 1990 tarihli Engelli Amerikalılar Kanunu (“ADA”) kapsamında düzenlenmiştir. ADA engellilere yönelik ayrımcılığı yasaklayan özel hukuk düzenlemesi niteliği taşımaktadır. Bu bağlamda 1990'daki Engelli Amerikalılar Yasası (ADA) ve 2008'deki Engelli Amerikalılar Değişiklik Yasası (ADAAA) olarak bilinen hukuki metinler, Amerika Birleşik Devletleri'nde engellilere yönelik muamele tarihinde bir dönüm noktası olarak övülmektedir. Diğer bir anlatımla bu yasa ABD’de engelli hakları bağlamında bir milad olma niteliği taşımaktadır. ADA'dan önce engelliler, 1964 tarihli Medeni Haklar Yasası (CRA) kapsamında diğer marjinal grupların yararlandığı yasal korumalardan mahrum bırakılmıştır. CRA'nın değiştirildiği 1972 yılında bile engellilik korunan bir kategori olarak yer almamaktadır. Rehabilitasyon Yasası'nın kabul edildiği 1973 yılına kadar Kongre, engelli insanların haklarını yasal korumaya alacak biçimde ele almaya başlamamıştır. Bununla birlikte, Rehabilitasyon Yasası'nın engellilere yönelik ayrımcılığı yasaklayan 504. Bölümü, yalnızca engellilere yönelik federal kurumların düzenlediği program ve faaliyetler için geçerlidir.
Ayrıca, 1965 yılında yürürlüğe giren ve daha sonra 1990 yılında Eğitimde Engelli
Bireyler Yasası olarak değiştirilen Engelli
Çocukların Eğitimi Yasası, engelli çocukların eğitim haklarını ele almakla birlikte, kapsayıcılığı zorunlu kılmamakta ya da ayrılmış sınıfları veya okulları yasaklamamaktadır. Buna ek olarak, konutlarda engelli bireylere ve ailelerine karşı ayrımcılığı yasaklamak için 1988 yılında yürürlüğe giren federal Adil Konut Değişiklikleri Yasası, büyük ölçüde erişilebilir uygun fiyatlı konut eksikliği nedeniyle engelli bireyler için konut fırsatlarında bir artışla sonuçlanmamıştır. Kısacası, ADA'nın yürürlüğe girdiği 1990 yılına kadar özel kişiler, işletmeler, eyaletler ve yerel yönetimler, diğer marjinal gruplar gibi engellilerin de federal yasalar kapsamında ayrımcılığa karşı korunduğunu fark etmemişlerdir. 1986 yılında Milli Engelli Konseyi tarafından ADA’nın ilk tasarısı hazırlanmış, bu tasarı 1988 yılında Senatoya sunulmuş ve Başkan tarafından 1990 yılında imzalanarak yürürlüğe girmiştir.
ADA, istihdam, kamu hizmetlerine erişim, ulaşım, telekomünikasyon ve kamuya açık özel alanlarda engellilere karşı ayrımcılığı yasaklayarak engellilere yönelik geniş manada bir hukuki dayanak olma niteliği taşımaktadır. Yasanın giriş bölümünde belirtildiği üzere, Kongre "tarihsel olarak toplumun engelli bireyleri izole etme ve ayırma eğiliminde olduğunu ve bazı gelişmelere rağmen, engelli bireylere yönelik bu tür ayrımcılığın ciddi ve yaygın bir sosyal sorun olmaya devam ettiğini" tespit etmiştir. Bunların haricinde kongre aşağıda belirtilen diğer tespit ve gerekçeleri sıralamıştır:
- Fiziksel veya zihinsel engeller, bir kişinin toplumun tüm yönlerine tam olarak katılma hakkını hiçbir şekilde kısıtlamaz, ancak fiziksel veya zihinsel engelli birçok kişi, ayrımcılık nedeniyle bunu yapmaktan mahrum bırakılmaktadır. Engelli kaydı olan veya engelli olduğu kabul edilen diğer kişiler de ayrımcılığa maruz kalmaktadır.
- Tarihsel olarak, toplum engelli bireyleri tecrit etme ve ayırma eğiliminde olmuştur ve bazı gelişmelere rağmen, engelli bireylere yönelik bu tür ayrımcılık biçimleri ciddi ve yaygın bir sosyal sorun olmaya devam etmektedir.
- İstihdam, barınma, eğitim, ulaşım, iletişim, dinlenme, kurumsallaşma, sağlık hizmetleri, oy kullanma ve kamu hizmetlerine erişim gibi kritik alanlarda engelli bireylere yönelik ayrımcılık devam etmektedir.
- Irk, renk, cinsiyet, ulusal köken, din veya yaşa dayalı ayrımcılığa maruz kalan bireylerin aksine, engelliliğe dayalı ayrımcılığa maruz kalan bireylerin genellikle bu tür ayrımcılığa karşı yasal başvuru yolları bulunmamaktadır.
- Engelli bireyler sürekli olarak kasıtlı dışlama, mimari, ulaşım ve iletişim engellerinin ayrımcı etkileri, aşırı korumacı kural ve politikalar, mevcut tesis ve uygulamalarda değişiklik yapılmaması, dışlayıcı nitelik standartları ve kriterleri dahil olmak üzere çeşitli ayrımcılık biçimleriyle sürekli olarak karşılaşmaktadır. Ayrıca daha küçük hizmetlere, programlara, faaliyetlere, faydalara, işlere veya diğer fırsatlara erişememektedir.
- Nüfus sayımı verileri, ulusal anketler ve diğer araştırmalar, engelli kişilerin bir grup olarak toplumumuzda daha düşük bir statüye sahip olduklarını ve sosyal, mesleki, ekonomik ve eğitimsel açılardan ciddi şekilde dezavantajlı durumda olduklarını belgelemektedir.
- Ülkenin engelli bireylere ilişkin uygun hedefleri, bu tür bireyler için fırsat eşitliği, tam katılım, bağımsız yaşam ve ekonomik olarak kendi kendine yeterliliklerini sağlamaktır.
- Haksız ve gereksiz ayrımcılığın ve önyargının devam eden varlığı, engelli insanların eşit temelde rekabet etmelerine sekte vurmakta olup ayrıca Amerika Birleşik Devletleri'ne milyarlarca dolarlık gereksiz harcamalara mal olmaktadır.
Yukarıda belirtilen hususlar doğrultusunda anlaşılacağı üzere tüm hesaplamalara ve varsayımlara göre ADA engelliler bakımından büyük bir ilerlemeyi temsil etmektedir. Ne var ki, Başkan Bush'un 1990 yılında orijinal ADA'yı imzalaması ile 2008 yılında ADA'nın yürürlüğe girmesi arasında geçen sürede, Yüksek Mahkeme engellilik tanımını önemli ölçüde daraltan birçok davayı karara bağlamıştır. Dolayısıyla Kongre'nin ADA'yı yürürlüğe koyma amacı, Kongre'nin görüşüne göre "Kongre'nin korumayı amaçladığı birçok bireyin korunmasını uygunsuz bir şekilde sınırlayan" bu Yüksek Mahkeme kararlarını hükümsüz kılmaktır. Zira kongre, 2008’de yapılan yasa değişikliği metninin başlangıç bölümünde şu hususların altını çizmiştir:
- Kongre, 1990 Engelli Amerikalılar Yasasını (ADA) yürürlüğe koyarken, Yasanın “engelli bireylere karşı ayrımcılığın ortadan kaldırılması için açık ve kapsamlı bir ulusal yetki sağlamasını” amaçlamıştır.
- Kongre, ADA'yı yürürlüğe koyarken, fiziksel ve zihinsel engellerin, bir kişinin toplumun tüm yönlerine tam olarak katılma hakkını hiçbir şekilde kısıtlamadığını, ancak fiziksel veya zihinsel engelli kişilerin önyargı, kalıplaşmış algılar nedeniyle bunu yapmalarının sıklıkla engellendiğini kabul etmektedir.
- Kongre, ADA kapsamındaki engellilik tanımının, mahkemelerin 1973 tarihli Rehabilitasyon Yasası uyarınca engelli birey tanımını uyguladıkları şekilde yorumlanmasını beklerken, bu beklenti karşılanmamıştır.
- Yüksek Mahkeme'nin Sutton v. United Air Lines, Inc., 527 US 471 (1999) davasındaki görüşleri ve buna eşlik eden davalar, ADA tarafından sağlanması amaçlanan geniş koruma kapsamını daraltmış ve böylece birçok kişi için korumayı ortadan kaldırmıştır.
- Toyota Motor Manufacturing, Kentucky, Inc. v. Williams, 534 US 184 (2002) davasındaki Yüksek Mahkeme kararı, ADA tarafından sağlanması amaçlanan geniş koruma kapsamını daha da daraltmıştır.
- Bu Yüksek Mahkeme kararlarının bir sonucu olarak, yerel mahkemeler bireysel davalarda yanlış bir şekilde, önemli ölçüde sınırlayıcı bir dizi engeli olan kişilerin engelli insanlar olmadığına karar vermiştir.
- Özellikle, Toyota Motor Manufacturing, Kentucky, Inc. v. Williams, 534 US 184 (2002) davasında Yüksek Mahkeme, "önemli ölçüde sınırlar" terimini, amaçlanandan daha büyük bir sınırlama derecesi gerektirecek şekilde yorumlamıştır.
- Kongre, Eşit İstihdam Fırsatı Komisyonu'nun "önemli ölçüde kısıtlanmış" terimini "önemli ölçüde kısıtlanmış" olarak tanımlayan mevcut ADA düzenlemelerinin, çok yüksek bir standart ifade ederek kongrenin yasayı çıkarmaktaki amacına aykırı olduğunu tespit etmektedir.
- Kanunun Genel Yapısı
A) Tanım ve Kapsam
ADA kapsamında hem zihinsel hem de fiziksel engelliler yer almaktadır. Söz konusu engellerin ciddi veya sürekli olması gerekmemektedir. Bu bağlamda Eşit İstihdam Fırsatı Komisyonu (EEOC) engel olarak görülen hususları düzenleme altına almıştır. Anti sosyallik, kleptomani, pedofili gibi suçlara eğilimli olma durumları gibi hususlar engellilik kapsamında yer almamıştır
ADA, engelliliği bir veya birden fazla asli hayat faaliyetini kısıtlayan zihinsel veya fiziksel bir bozukluk olarak tanımlamıştır. EEOC yaptığı düzenlemelerle bu tanıma açıklık getirmiş, söz konusu bozukluğu asli hayat faaliyetini “önemli ölçüde kısıtlayan” bir bozukluk olarak düzenlemiştir. 2008 yılında yapılan değişiklik sonucunda “asli hayat faaliyetini önemli ölçüde kısıtlayan bozukluk” ibaresi yerine “asli hayat faaliyetini oldukça kısıtlayan bozukluk” ifadesine yer verilmiştir. Bu şekilde söz konusu değişiklikle engellilik kavramının kapsamı genişletilmiş, daha çok sayıda kişinin ADA’nın koruyucu düzenlemelerinden faydalanmasının önü açılmıştır. Söz konusu değişiklikler uyarınca ADA kapsamında “asli hayat faaliyeti” kavramına açıklık getirilmiş, kişinin kendisiyle ilgilenmesi, görme, duyma, uyuma, yürüme, konuşma, öğrenme, düşünme gibi faaliyetler bu kapsamda zikredilmiştir. Kanunun başlangıç bölümünde vurgulandığı üzere bu değişikliğin sebebi Yüksek Mahkeme’nin engellilik tanımını daraltacak biçimde yorumlayarak karara bağladığı davalardır. Bu noktada meselenin doğru anlaşılması adına bir detaydan bahsetmek yerinde olacaktır. Zira Anglo-Amerikan hukuk sistemi kendine has özellikleri dolayısıyla Kıta Avrupası hukuk sistemine göre farklılıklar içermektedir. Bu bağlamda mahkemelerin takdir yetkilerinin yasaları yorumlamak bakımından daha geniş bir çerçevede değerlendirildiğini, yasaların duruma göre Kıta Avrupası hukuk sisteminden farklı olarak daha fazla yoruma açık hükümler içerdiğini söylemek mümkündür. İşte bu nedenlerle içtihat niteliği taşıyan Yüksek Mahkeme kararları, kongreyi engelli tanımının doğru anlaşılması ve tanıma açıklık getirilmesi noktasında duruma müdahale etmeye itmiştir. Buna ilaveten, sürekli altı çizilen ilgili yargı kararlarına kısaca değinmek yerinde olacaktır.
Kongrenin vurgu yaptığı ilk karar olan Sutton V. United Airlines kararında Miyop ikiz kız kardeşler ticari pilot olmak için başvurmuş ancak başvuruları reddedilmiş, bunun üzerine ilgili kişiler kendilerine ayrımcılık yapıldığı iddiasıyla dava açmıştır. Yerel mahkeme ve temyiz mahkemesi tarafından reddedilen dava yüksek mahkemenin önüne gelmiştir. Mahkeme engelliliğe sebep teşkil eden bir bozukluğun hafifletilmiş tedbirlerle düzeltilebilmesi halinde bir işçinin artık engelli sayılamayacağı yönünde karar vermiş, ancak söz konusu yasal değişiklikler bu tür bozuklukların bu tip düzeltmelerden bağımsız olarak değerlendirilmesi gerektiğini düzenlemiştir. Ayrıca bir bozukluğun engel olarak sayılması için bu bozukluğun bir adet “asli hayat faaliyeti”nin dışında diğer faaliyetleri de kısıtlaması gerektiğini belirten mahkeme kararının tersine söz konusu değişiklikler uyarınca, engellilik için bir faaliyetin kısıtlanması yeterli görülmüştür. Diğer bir anlatımla, bozukluğun bir adet “asli hayat faaliyeti”nin dışında diğer faaliyetleri de kısıtlaması gerektiğini belirten mahkeme kararının tersine söz konusu değişiklikler uyarınca, engellilik için bir faaliyetin kısıtlanması yeterli görülmüştür.
Önem arz eden bir diğer dava olan Toyota Motor Manufacturing, Kentucky, Inc. v. Williams davasında davacı karpal tünel sendromu ve buna bağlı sorunlar nedeniyle engelli olduğunu ve Toyota'daki işini yapamayacağını gerekçe göstererek dava açmıştır. Yerel mahkeme, Williams'ın engelinin ADA kapsamında bir "sakatlık" olarak nitelendirilmediği, çünkü engelinin herhangi bir "önemli yaşam faaliyetini" "önemli ölçüde sınırlamadığı" şeklinde bir karar vermiştir. Bunun üzerine karar davacı tarafından temyiz edilmiş, temyiz mahkemesi yerel mahkemenin kararını bozmuştur. Bu kapsamda temyiz mahkemesi, Williams'ın sakatlıklarının onun görevleri yerine getirme yeteneğini önemli ölçüde sınırladığına karar vererek bu kararı bozmuştur. Mahkeme bu kararın gerekçesi olarak ilgili bozukluğu "önemli bir yaşam faaliyetinde" bir sınırlama olarak değerlendirmiştir. Nihayetinde yüksek mahkeme önüne gelen vakada, temyiz mahkemesinin kararının yerinde olmadığına hükmetmiştir. Bu doğrultuda mahkeme, bir bozukluğun ilgili iş özelinde bir hayat faaliyetini kısıtlamasının yeterli olmadığını, kişinin günlük yaşamını önemli ölçüde kısıtlayacak bir durumun gerektiğini belirtmiştir. Başka bir ifadeyle, Sutton v. United Airlines Davası’nda verilen kararla paralel olarak kişinin bir işi yapamamasının onun hayat faaliyetini önemli ölçüde kısıtlayan bir unsur olmadığına vurgu yapılmıştır. Yüksek Mahkeme’nin bu tutumu söz konusu yasa değişikliğinin gündeme gelmesini tetiklemiştir. Bu itibarla ilgili yasal değişiklikler daha fazla sayıda engellinin istihdam edilmesine kapı aralamıştır.
B) Kanunun yapısı
ADA toplamda beş bölümden oluşmaktadır. Birinci bölümde engellilerin istihdamı konusuna yer verilmiş, kanun kapsamında yer alan bir kuruluş tarafından nitelikli bir engelliye ayrımcılık uygulanamayacağı düzenlenmiştir. İş başvuru süreçleri, işe alma ve işten çıkarma aşamaları, iş eğitimi gibi alanlarda birinci bölümde düzenlenen kurallar uygulanmaktadır. 15 veya daha fazla işçi çalıştıran işverenler, istihdam kuruluşları, iş organizasyonları ve iş yönetim komiteleri bu düzenlemelere tabi olan kuruluşlardır. Ayrıca işverenler engelli çalışanlara yönelik olarak bildirim süreçlerini erişilebilir formatta yapmakla yükümlü kılınmıştır.
İkinci bölümde kamu kurumlarının tüm hizmetlerinde, faaliyetlerinde ve programlarında nitelikli engellilere yönelik ayrımcılık yasaklanmaktadır. Bu bölümde Rehabilitasyon Kanunu’nun 504. maddesinde düzenlenmiş olan kamusal taşıma sistemlerine ilişkin yükümlülükleri açıklamaktadır. Bölüm içeriğinde bir yönetmelik yahut rehber niteliğine haiz olacak şekilde farklı erişilebilirlik kategorizasyonları ayrı ayrı açıklanmıştır. Demiryolu, havayolu taşımacılığı gibi hizmetler için ayrı ayrı bölümler oluşturulmuştur.
Üçüncü bölümde otel, restoran, muayenehane, özel okul, stadyum, sinema, tiyatro gibi kamuya açık özel yerlerde engellilere yönelik ayrımcılığı önlemeye yönelik düzenlemeler bulunmaktadır. Bu bölümde ayrıca söz konusu yerlere erişilebilirliğe ilişkin asgari standartlar düzenlenmiştir.
Söz konusu Kanun kapsamında yer alan dördüncü bölüm engellilere karşı telekomünikasyon alanında ayrımcılık yapılmasının engellenmesini düzenlemektedir. Kanunun 225. maddesine göre telefon işletmecileri, işitme ve konuşma engelli bireyler ile standart telefon kullanan bireylerin birbirleriyle bir üçüncü taraf yardımı ile iletişim kurabilmesini sağlayan telekomünikasyon röle hizmetlerini eyalet içi ve eyaletler arası ve 7/24 çalışacak şekilde kurmakla yükümlü kılınmıştır. Söz konusu yükümlülüğün yerine getirilmesine ilişkin koşullar ABD telekomünikasyon düzenleme kurumu olan FCC (Federal Communications Commission) tarafından düzenlenmiştir.
Beşinci bölümdeyse son ve çeşitli hükümler düzenlenmiştir. Ayrıca vurgulamak gerekir ki, kanunun her bölümünde ayrımcılık hükümleri tekrar tekrar yazılmış olup temelde kanunun tanımlar kısmında belirtilen engellilik tanımına bağlılık arz etmektedir.
C) Bildirim ve Şikâyet Süreçleri
Engelli Amerikalılar Kanunu, çeşitli şikâyet ve geri bildirim mekanizmaları sunmaktadır. Şikâyetin türüne ve kanunun hangi bölümüne ilişkin olmasına göre farklı işlemler yürütülebilmektedir. Bu bağlamda engelli bireyleri doğru bir biçimde yönlendirmek maksadıyla ada.gov sitesi üzerinden şikayet ve geri bildirim tablolarını incelemek, ilgili kanallara çevrimiçi yollarla şikayetleri ulaştırmak mümkün kılınmıştır. Örneğin bir eyaletin veya özel işletmenin farklı nedenler çerçevesinde ayrımcılık sebebiyle şikayet edilmesi mümkündür. İş süreçlerine ilişkin ayrımcılıklar Eşit İstihdam Fırsatı Komisyonu’na, hava yollarıyla ilgili olarak Ulaştırma Bakanlığı’na, barınma hakkının veya Erişilebilir bir yaşam alanının reddedilmesi nedeniyle İmar ve Kentsel Gelişim Dairesi’ne başvurulabilmektedir. Şikayet mekanizmasında sayılmayan konulara ilişkin olaraksa doğrudan Adalet Bakanlığı Medeni Haklar Bölümü’ne bildirimde bulunmak imkan dahilindedir. Bunun için yine çevrimiçi olarak rapor göndermenin yanında posta veya faks kullanarak mekanizma işletilebilmektedir. Şikayetlere yönelik incelemeyse 3 ay içinde tamamlanmaktadır. Aksi durumlarda kişi ADA Şikayet Hattı üzerinden bilgi edinebilmektedir. Şikayetlere ilişkin olarak farklı çözüm enstrümanları devreye girebilmektedir. Yapılan inceleme neticesinde gönüllü ve gizli arabuluculuk tarafların karşılıklı kabulü halinde şikayetin niteliğine göre bir seçenek olarak sunulabilmektedir. Ayrıca belirtmek gerekir ki, bu şikayet yolları tüketilmeksizin doğrudan dava açılması her zaman için mümkündür.
3. Kanuna ilişkin görüş ve eleştiriler
Engelli Amerikalılar Kanunu gerek yasalaşması esnasında gerekse süreç içerisinde yapılan değişiklikler bakımından hem akademik çevrelerce hem de engelli örgütlerince yakından izlenmektedir. Bu itibarla kanun metni ve pratikte yaşanan gelişmeler üzerine görüşler belirtilmektedir. Genel anlamda Orijinal ADA'nın belki de en önemli başarısı, engelliliği bireysel bir sorun olarak değil, "yaygın bir sosyal sorun" olarak kabul etmesidir. ADA, engelli insanların tedavi, tıbbi tedavi ya da hayırseverlik gerektiren kişiler olarak görülmesine karşı çıkmaktadır. Bunun yerine ADA, engelli kişileri, belirli bozuklukları nedeniyle değil, yaşama tam olarak dahil edilmelerinin önünde engeller oluşturan bir toplum tarafından engellenen hak sahipleri olarak nitelemektedir. Bilindiği gibi engelliliğe ilişkin "sosyal model, engelliliği, engelliler ile içinde yaşadıkları erişilemez ve kabul edilemez toplumlar arasındaki etkileşimlerde ortaya çıkan sosyo-kültürel dinamiklerin bir sonucu olarak görmektedir. Bu nedenle ADA'nın misyonu, engellileri mevcut sistemlere daha iyi uyum sağlayabilmeleri için "iyileştirmek" değil, daha ziyade sistemleri ve genel anlamda toplumu engellileri daha kapsayıcı olacak şekilde "iyileştirmektir". Bunun yanında ADA’nın sahip olduğu bu dil sosyal modelin ötesinde hak temelli yaklaşıma yönelik bir işaret fişeği olmuştur. İşte bu sebeplerle doktrinde kanunun yapısı övülmüş ve vadettikleri bakımından büyük bir adım olarak yorumlanmıştır. Diğer taraftan ADA, engellilere ortak ayrımcılık ve ötekileştirme tarihlerine dayanarak koruma sağlarken, aynı zamanda "sağlam vücutlu" normdan nasıl farklı olduklarını kanıtlamalarını gerektirerek istisnailiklerini pekiştirmektedir. Dolayısıyla, ADA'nın evrenselliği başlığında ve amacında müjdelenirken, korumaları yalnızca sınırlı bir engelli grubu için geçerlidir: yasanın tanımına göre "nitelikli" engelli bireyler. ADA kapsamında, bir bireyin yalnızca engelli olarak nitelendirildiğini değil, aynı zamanda tıbbi olarak teşhis edilmiş bir durum nedeniyle uyarlama, modifikasyon veya destekleyici yardımlar şeklinde özel muameleye hak kazandığını da kanıtlaması gerekir. Yasadaki bu dil, engelli insanların "kırık, zayıf, işlevini yerine getiremeyen ve acınmayı hak eden" klişeleşmiş imajlarını çağrıştırdığı şeklinde eleştirilmiştir. Gerçekten de, “nitelikli” sözcüğünün bu şekilde kullanılması kanaatimizce sakıncalı bir algının oluşmasına zemin hazırlamaktadır. Yasaların gerektiği biçimde uygulanması, devletin engelli kişilere ilişkin sistematik ve ölçülü olarak sağlıklı veriler elde etmesi bakımından bu kriterlere ihtiyaç olduğu yadsınamaz bir gerçektir. Diğer yandan bu sınıflandırmayı “nitelikli” veya “kalifiye” engelli bireyler kavramına oturtmanın kanunun doğru anlaşılması bakımından gereksiz bir tanımlama olduğunu söylemek mümkündür. Zira birey, ADA’nın istihdama ilişkin olan ilk başlığı kapsamında korunmaya hak kazandığında, işi yapmak için gerekli iş niteliklerine sahip olduğunu göstermelidir. Engelli çalışan, "normal" çalışma kuralları, sorumlulukları ve istihdam koşullarında bazı "özel" düzenlemeler, ayarlamalar veya modifikasyonlar yapılmadığı sürece veya yapılana kadar "herkes" gibi işi yapamaz olarak görülmeye devam edecektir. “Nitelikli” veya “kalifiye” kavramı bu bakımdan kafa karışıklıklarına davetiye çıkarmaktadır. Gerek istihdam gerekse diğer bölümler özelinde nitelikli engelli birey tanımlaması kanunun aslında örtülü bir ayrımcılığa yol açıp açmadığı noktasında soru işaretleri oluşturmaktadır. Engelli bir bireyin bir iş başvurusu yaparken nitelikli olup olmaması engelliliğe ilişkin düzenlemelerden bağımsız bir biçimde irdelenmelidir.
Dikkate değer bir diğer husus ise kanunun engelliliğe ilişkin tanımıdır. Her ne kadar tanımdaki ifade Eşit İstihdam Komisyon’u tarafından yayınlanan yönetmelikle değiştirilmiş olsada kanaatimizce bu yöntemin ne kadar sağlıklı olduğunu sorgulamak gerekir. Zira ilgili mahkeme kararlarının zemin hazırladığı bu değişiklik kritik öneme haizdir. Bu itibarla tanıma açıklık getirilmesinin yanında tanımda yer alan “önemli ölçüde hayat faaliyetini kısıtlayan” ifadesinin açıkça revize edilmesi daha isabetli olacaktır.
Kanunun pratikte neleri değiştirip değiştirmediği, etkisinin toplumda karşılık görüp görmediği özelinde de tartışmalar devam etmektedir. Özellikle ADA’nın pratikte neden istenen başarıyı sağlayamadığı hususuna ilişkin birtakım görüşler ortaya koyulmuştur. ADA'nın engelliler için daha fazla eşitlik sağlamadaki başarısızlığının nedenlerinden biri, eşitliği sağlamanın aslında Kongre'nin yasayı çıkarma amacı olmaması şeklinde değerlendirilmiştir. ADA’nın ilk etapta dar kapsamlı bir ayrımcılık karşıtı yasa olarak tasarlandığı, en iyi ihtimalle engelli nüfusun bir bölümünü devlet yardımlarına bağımlılıktan istihdama taşımayı amaçladığı ileri sürülmüştür. Buna ilaveten, bunu devlet tarafından finanse edilen zorunluluklara değil, işverenlerin ve hizmet sağlayıcıların iyi niyetine veya onlara karşı dava tehdidine dayanarak yapmıştır. Böylesine sınırlı bir yetkiye sahip olan ADA'nın engelli bireyler için maddi eşitlik hedefini gerçekleştirme şansının çok az olduğu belirtilmektedir. ADA'nın engelli bireyler için daha fazla eşitlik sağlamadaki başarısızlığının ikinci nedeni olarak toplumda yerleşik olan sistemik sağlamcılık gösterilmektedir. Sağlamcılık, "engellilik temeline dayanan bir inanç ve eylem sistemi" olarak tanımlanmaktadır. Sağlamcılık, engelli insanların işyerlerinde, mahallelerinde ve genel olarak toplum tarafından eşit ve onurlu muamele görme hakkını reddeder. Bu bağlamda sağlamcılık algısının toplumda yol açtığı durum şu şekilde tanımlanmıştır: "toplumumuz, engelli insanların tam anlamıyla insan olmadıkları ve bu nedenle diğer insanlara hak olarak sunulan saygı, fırsatlar, hizmetler ve destek sistemlerinden yararlanamayacakları yönündeki sinsi ve artık neredeyse bilinçaltına yerleşmiş olan varsayımdan etkilenmektedir.” Bu niteleme ADA’nın kabulü üzerinden onlarca yıl geçmiş olmasına rağmen ilgili çevreler nazarında güncelliğini muhafaza etmektedir.
SONUÇ ve DEĞERLENDİRME
Engelli Amerikalılar Yasası gerek ABD gerekse dünya açısından engelli haklarına ilişkin temel yapı taşlarındandır. Özellikle düzenlemenin yapıldığı tarih düşünüldüğünde oldukça kompleks ve detaylı tanımlamalar içeren bir hukuki metin olduğunu söylemek mümkündür. Bu yasanın BM Engelli Hakları Sözleşmesi’ne adeta yol gösterici bir nitelikte olduğunu ifade etmek yanlış olmayacaktır. Diğer yandan hem akademik hem de pratik sahada çeşitli tartışmalar devam etmektedir. Özellikle de düzenlemenin günlük hayatta istenen etkiyi yaratamadığıyla ilintili çokça eleştiri dile getirilmektedir. Nitekim ADA'nın başarısını değerlendirmek için istihdam ve ölüm oranlarına, ölçülmesi ne kadar zor olsa da toplumda önyargı ve sağlamcılık anlayışının ne ölçüde var olduğuna; ya da Kongre'nin ADA'yı yürürlüğe koyarken belirttiği "bu tür bireyler için fırsat eşitliği, fiili katılım, bağımsız yaşam ve ekonomik olarak kendi kendine yeterlilik sağlamak" amaçları üzerinden irdeleme ve saptamalar yapılmaktadır. Başka bir deyişle, ADA'nın engelliler için verdiği "eşitlik, bağımsızlık ve özgürlük” sözünü yerine getirip getirmediği ve ne ölçüde getirdiği tartışma konusu olmaya devam edecektir. Kuşkusuz bu tartışmalar hukuki zeminde ve engelli bireylerin hak temelli mücadelesinde besleyici bir konumda olacaktır.
Kaynakça
Engelli Amerikalılar Kanunu (ADA), https://www.ada.gov/law-and-regs/ada/
https://www.law.cornell.edu/supct/html/97-1943.ZS.html
https://supreme.justia.com/cases/federal/us/534/184/
Arlene S. Kanter t , THE ADA AT THIRTY: ITS LIMITS & POTENTIAL
N. Münci ÇAKMAK, AMERİKA BİRLEŞİK DEVLETLERİ’NDEKİ ENGELLİ TANIMI HAKKINDA BİR İNCELEME