POZİTİF YÜKÜMLÜLÜKLER DOKTRİNİ ÇERÇEVESİNDE ERİŞİLEBİLİRLİK
Av. Mücahit GÜN
Giriş
Engelli bireylerin erişilebilirlik hakkı, modern insan hakları hukukunun temel bileşenlerinden biri olarak kabul edilmektedir. Erişilebilirlik; fiziksel çevreden toplu taşımaya, bilgi ve iletişim teknolojilerinden kamusal hizmetlere kadar geniş bir alanda, engelli bireylerin diğer bireylerle eşit koşullarda toplumsal yaşama katılımının önkoşulu sayılmaktadır. Bu bağlamda, devletlerin engelli bireylerin bağımsız yaşamalarını ve tüm hak ve özgürlüklerden tam ve etkin yararlanmalarını sağlamak üzere pozitif tedbirler alma yükümlülüğü bulunmaktadır. Engelli haklarına ilişkin uluslararası sözleşmeler – özellikle Birleşmiş Milletler Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşme (EHİS) ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) sistemi – devletlere erişilebilirlik konusunda pozitif yükümlülükler yüklemiştir.
1. Pozitif ve Negatif Yükümlülükler
İnsan hakları hukukunda devletlerin yükümlülükleri geleneksel olarak negatif ve pozitif yükümlülükler şeklinde iki kategoriye ayrılır. Negatif yükümlülükler, devletin bireylerin haklarına saygı göstermesini, yani bu haklara müdahaleden kaçınmasını ifade eder. Örneğin, engelli bireyin özel yaşamına saygı hakkı bakımından devletin negatif yükümlülüğü, ayrımcı veya keyfi müdahalelerde bulunmamaktır. Pozitif yükümlülükler ise, devletin bireylerin haklarını etkin şekilde kullanabilmeleri için aktif tedbirler almasını ve engelleri ortadan kaldırmasını gerektirir. Pozitif yükümlülükler doktrini, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihadında gelişmiş ve zamanla engelli hakları da dahil olmak üzere pek çok alanda benimsenmiştir.
Pozitif ve negatif yükümlülük ayrımının tarihsel gelişimi ve kuramsal temellerine bakıldığında, farklı filozofların bu konuda önemli katkılar yaptığı görülür. Örneğin, ilk dönem liberal düşünürlerden John Locke, hayat, özgürlük ve mülkiyet gibi temel hakların güvencesi olarak, devletin bu haklara müdahale etmemesi gerektiğini vurgulamıştır. Bu yaklaşım, devlet için bir nevi “negatif yükümlülük” (müdahaleden kaçınma görevi) anlayışına işaret eder. Bununla birlikte, sonraki yıllarda gelişen siyasi felsefe yaklaşımları, hak ve özgürlüklerin gerçek anlamda hayata geçirilebilmesi için salt müdahaleden kaçınmanın yeterli olmadığını ortaya koymuştur. Nitekim John Rawls, “Adalet Teorisi” kapsamında devletin sosyal ve ekonomik eşitsizlikleri azaltmak ve herkes için hakları etkin kılmak üzere aktif tedbirler alması gerektiğini savunarak, adil bir toplum için bazı “pozitif yükümlülükler” olmasına işaret etmiştir. Benzer şekilde, Ronald Dworkin de devletin tüm bireylere “eşit saygı ve özen” göstermesi yükümlülüğü üzerinde durarak, hakların korunup geliştirilmesi için salt müdahalesizlikten öte, bazen aktif önlemlerin gerekebileceğini vurgulamıştır. Son olarak günümüzde Martha Nussbaum tarafından savunulan “yetenekler yaklaşımı”, gerçek özgürlük ve insan onurunun ancak devletin bireylere temel kapasite ve fırsatları sağlamasıyla mümkün olabileceğini iddia etmektedir. Dolayısıyla, tarihsel ve teorik açıdan bakıldığında, pozitif yükümlülük kavramı, minimalist bir devlet anlayışından uzaklaşarak devletin hakların etkin teminatı olmasını öngören genişleyici bir bakış açısının bir ürünü olarak belirmiştir.
Engelli bireylerin hakları bağlamında pozitif yükümlülük kavramı özel bir önem kazanır. Zira engellilerin hak ve özgürlüklerden fiilen eşit şekilde yararlanabilmeleri, çoğu zaman salt hukuken tanınma ile mümkün olmamakta; erişilebilirlik gibi somut tedbirlerin alınmasını gerekli kılmaktadır. Pozitif yükümlülükler kapsamında devlet, engelli bireylerin karşılaştığı fiziksel, dijital veya sosyal bariyerleri tespit edip bunları kaldıracak önleyici ve destekleyici önlemleri hayata geçirmelidir. Örneğin, kamusal binalarda rampalar ve asansörler yapmak, kaldırım ve yaya geçitlerini tekerlekli sandalye kullanımına uygun hale getirmek, resmi web sitelerini görme engelliler için erişilebilir tasarlamak veya işitme engelliler için kamu hizmetlerinde işaret dili tercümesi sağlamak hep pozitif yükümlülükler kapsamına girer.
AİHM içtihatları, pozitif yükümlülüklerin kapsamını zamanla genişletmiştir. Mahkeme, çeşitli kararlarında devletin sadece ihlal etmemekle kalmayıp aynı zamanda koruyucu ve kolaylaştırıcı rol üstlenmesi gerektiğini vurgulamıştır. Engelli hakları bakımından da Mahkeme, engellilerin insan onuruna saygı ve ayrımcılık yasağı ilkesi gereği, makul düzenleme (reasonable accommodation) sağlamamanın da bir ihlal teşkil edebileceğini belirtmiştir. Dolayısıyla, engelli bireylerin haklarının kağıt üzerinde kalmaması için devletlerin pozitif edimde bulunma yükümlülüğü uluslararası hukukta güçlü bir şekilde benimsenmiş durumdadır.
2. Engellilik: Teorik Yaklaşımlar
Engellilik olgusuna yönelik teorik yaklaşımlar, engelli bireylerin toplumsal konumunu ve haklarını anlama biçimimizi önemli ölçüde şekillendirir. Klasik tıbbi model, engelliliği bireyin fiziksel veya zihinsel kusuru ya da hastalığı olarak gören yaklaşımdır. Bu modelde çözüm, engelli bireyin tedavi edilmesi veya rehabilite edilmesiyle sınırlı tutulur; engellilik bireysel bir sorun olarak çerçevelenir. Hayırseverlik (charity) modeli ise engellileri toplumun merhametine muhtaç, acınması gereken kişiler olarak ele alır; yardım ve bağış odaklı paternalist politikalar öne çıkar. Bu geleneksel yaklaşımlar, engelli bireyi pasif bir nesne konumuna indirgediği ve toplumsal yapıyı sorgulamadığı için eleştirilmiştir. Nitekim BM Engelli Hakları Sözleşmesi’nin denetim organı olan Komite de Türkiye’nin ilk raporunu incelerken, uygulamada halen “tıbbi, hayırsever ve paternalist engellilik anlayışlarının” baskın olmasından endişe duyduğunu belirtmiştir.
Sosyal model olarak adlandırılan çağdaş yaklaşım ise engelliliği, bireyin fiziksel durumundan ziyade çevresel ve toplumsal engellerin bir ürünü olarak tanımlar. Bu modele göre bireyleri “engelli” kılan asıl unsur, etraflarındaki fiziksel koşulların ve sosyal tutumların, onların katılımına izin vermeyecek şekilde düzenlenmiş olmasıdır. Örneğin, tekerlekli sandalye kullanan birinin engellenmesi, merdivenle çıkılan bir kamu binasında rampanın bulunmamasından kaynaklanır; yoksa bireyin kendi özelliğinden değil. Dolayısıyla çözüm, çevrenin ve toplumun değiştirilmesidir: Binaların, ulaşım araçlarının, dijital platformların erişilebilir tasarlanması; önyargıların ve ayrımcı uygulamaların ortadan kaldırılmasıdır.
Günümüzde, sosyal modelin de ötesine geçen insan hakları temelli model vurgulanmaktadır. BM Engelli Hakları Sözleşmesi, engelliliğe ilişkin hak temelli yaklaşımı küresel standarda dönüştürmüştür. Bu yaklaşımda engelli birey, yardım nesnesi değil, hak öznesi olarak kabul edilir. Onun topluma tam ve eşit katılımı, insanlık onuru ve bireysel özerklik ilkeleriyle doğrudan bağlantılı bir haktır. Devletler, engelli bireylerin toplumsal yaşama tam katılımının önündeki engelleri kaldırmak ve gerekli uyumlaştırmaları (makul düzenlemeleri) yapmak zorundadır. Bu model, engelliliği toplumsal çeşitliliğin bir parçası olarak görür ve farklılıkları dışlamaksızın herkesi kapsayan kapsayıcı (inklüzif) bir toplum idealine dayanır.
Engellilik yaklaşımlarındaki bu teorik dönüşüm, hukuki yükümlülüklerin yorumlanmasını da derinden etkilemiştir. Tıbbi model altında iken haklar bir lütuf gibi sunulabilirken, sosyal ve hak temelli model altında erişilebilirlik bir lüks değil, hakların kullanılmasının şartı olan bir zorunluluk olarak anlaşılır. Bu nedenle modern hukuk düzenleri, engellilerin haklarını hayata geçirmek için pozitif yükümlülükleri açıkça tanımlama ve uygulama yoluna gitmektedir. Bir sonraki bölümde, uluslararası insan hakları mekanizmalarının özellikle erişilebilirlik konusunda devletlere getirdiği pozitif yükümlülüklerin içeriği incelenecektir.
3. Uluslararası Kararlar Işığında Pozitif Yükümlülüklerin Şekillenmesi
3.1. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), engelli haklarına ilişkin ihlalleri değerlendirirken pozitif yükümlülükler doktrinini giderek daha fazla uygulamıştır. AİHM’nin erken dönem kararlarından Botta/İtalya (1998), engelli bir başvurucunun plajlara erişim talebini özel hayat kapsamında ileri sürdüğü bir davada, devletin pozitif yükümlülüğünün doğmadığı yönünde değerlendirme yapmış ve bu bağlamda ihlal bulmamıştır. Ancak sonraki yıllarda, Avrupa’da engelli haklarına dair farkındalığın artması ve özellikle BM Engelli Hakları Sözleşmesi’nin yürürlüğe girmesiyle, AİHM içtihadı önemli ölçüde evrilmiştir.
AİHM’nin dönüm noktası sayılabilecek kararlarından biri Çam/Türkiye (2016) kararıdır. Bu davada görme engelli bir öğrenci, İstanbul Üniversitesi Devlet Konservatuvarı’na (müzik akademisine) yalnızca görme engelli olduğu gerekçesiyle alınmamıştı. AİHM, eğitim hakkı (AİHS Ek 1 No.lu Protokol md.2) ile bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının (md.14) ihlal edildiğine hükmetmiştir. Mahkeme, ilk defa bu kadar net bir biçimde, makul düzenleme yapılmamasını engellilik temelli bir ayrımcılık olarak tanımlamıştır. Kararda, Sözleşme’nin 14. maddesinin uluslararası metinler ışığında yorumlanması gerektiği vurgulanmış; engelli bir öğrenciyi kabul etmeyen akademinin “uygun tesislerinin bulunmaması” savunması karşısında devletin pozitif yükümlülüğü irdelenmiştir. Mahkeme, engelli bireylerin eğitime erişimini sağlamak için gerekli uyarlamaların yapılmamasının, salt farklı muamele yasağının ötesinde, devletin aktif yükümlülüğünü de içerdiğini belirtmiştir. Çam kararı, AİHM’nin engellilik alanında makul düzenleme kavramını açıkça telaffuz ettiği ilk kararlardan olması bakımından önemlidir.
Bunu takiben Enver Şahin/Türkiye (2018) kararı, AİHM’nin pozitif yükümlülüklere yaklaşımını daha da pekiştirmiştir. Bu davada, üniversite öğrencisi iken kaza sonucu tekerlekli sandalye kullanmak zorunda kalan başvurucu, öğrenimine devam etmek için fakülte binasının erişilebilir hale getirilmesini talep etmişti. Üniversite yönetimi, bütçe ve zaman kısıtlarını gerekçe göstererek kısa vadede fiziki düzenleme yapamayacağını, bunun yerine geçici olarak bir refakatçi görevlendirip öğrenciyi kucağında sınıflara taşıyarak çözüm üretebileceğini bildirdi. Başvurucu bu teklifi insan onuruna aykırı ve bağımsızlık açısından uygunsuz bularak idari yargıda dava açtıysa da ulusal mahkemeler talebi reddetmiştir. AİHM ise AİHS Ek 1 No.lu Protokol md.2 (eğitim hakkı) ve md.14 (ayrımcılık yasağı) birlikte değerlendirilerek ihlal kararı vermiştir. Mahkeme, AİHS’in 14. maddesini BM Engelli Hakları Sözleşmesi’ndeki makul uyumlaştırma (reasonable accommodation) yükümlülüğü ışığında yorumladığını açıkça belirtmiştir. Sözleşme’nin dış referansı olarak EHİS’yi esas alan AİHM, engelli bir öğrencinin erişim ihtiyacı karşısında üniversitenin ve devletin sorumluluğunu ayrıntılı biçimde ele almıştır.
Enver Şahin kararında Mahkeme, somut ihtiyaca uygun bireysel değerlendirme yapılmadan önerilen taşıma şeklindeki kişisel yardım teklifinin, başvurucunun güvenlik, onur ve özerklik ilkelerini yeterince gözetmediğini vurgulamıştır. Ulusal mahkemelerin de üniversitenin vaadlerine fazlaca güvenip başvurucunun ihtiyaçlarını ve alternatif çözümleri ciddi şekilde tartışmadan davayı reddetmeleri, AİHM tarafından üç temel eksiklik olarak not edilmiştir. Sonuç itibariyle AİHM, engelli öğrencinin erişim talebine uygun ve makul bir çözüm üretilmemesini ayrımcılık yasağı kapsamında ihlal saymış; makul düzenleme yapma yükümlülüğünün AİHS güvencelerine dahil olduğunu bir kez daha teyit etmiştir. Bu hüküm, AİHM’nin Çam/Türkiye içtihadıyla birlikte ele alındığında, Sözleşme’nin 14. maddesinin engellilik bağlamında etkin eşitlik sağlanması için devletin olumlu önlemler almasını gerektirdiğini ortaya koymaktadır. Nitekim Mahkeme, ayrımcılık yasağının salt aynı durumda aynı muameleyi değil, farklı durumdakine makul uyarlama yapılmasını da içerdiğini kabul etmiştir.
AİHM’nin diğer bazı kararlarında da engelli haklarına ilişkin pozitif yükümlülüklerin altı çizilmiştir. Örneğin, Guberina/Hırvatistan (2016) davasında, engelli çocuğu olan bir babanın, çocuğunun ihtiyaçlarına uygun konuta taşınırken vergi indiriminden yararlanamaması meselesi ayrımcılık yasağı kapsamında ele alınmış ve devletin mevzuatında engellilik durumunu dikkate alan düzenleme yapması gerektiği vurgulanmıştır. Özçelik/Türkiye gibi bazı davalarda, ceza infaz kurumlarında engelli mahpusların erişilebilirlik talepleri gündeme gelmiştir. Ayrıca Đorđević/Hırvatistan (2012) kararında, engelli bireyin komşular tarafından sistematik tacize uğraması karşısında devletin pozitif koruma yükümlülüğüne dikkat çekilmiştir. Bu vakaların her biri, farklı bağlamlarda da olsa, engelli bireylerin haklarının korunup geliştirilmesi için salt pasif tutumun yeterli olmadığını, aksine aktif kamusal tedbirlerle desteklenmesi gerektiğini göstermektedir. Kısaca, AİHM içtihadı engelli hakları alanında devletlere “makul düzenleme sağlama”, “erişilebilirlik temin etme” ve “ayrımcılığı önleme” yönlerinde somut ödevler yükleyen güçlü bir normatif çerçeve ortaya koymuştur.
3.2. Birleşmiş Milletler Engelli Hakları Komitesi Kararları
BM Engelli Hakları Sözleşmesi (EHİS), 2006 yılında kabul edilmiş ve engelli hakları konusunda küresel çapta bir paradigma değişikliğini temsil etmiştir. Sözleşme’nin 9. maddesi özellikle erişilebilirlik konusuna ayrılmış olup, Taraf Devletlerin engellilerin bağımsız yaşayabilmeleri ve yaşamın tüm alanlarına etkin katılımını sağlamak üzere, kentsel ve kırsal alanlarda, halka açık binalara ve hizmetlere, ulaşım araçlarına, bilgi ve iletişim teknolojilerine erişimini temin edecek uygun tedbirleri almasını emretmektedir. Bu hüküm, erişilebilirliği açıkça bir devlet yükümlülüğü olarak tanımlamaktadır. Ayrıca EHİS madde 2’de tanımlanan makul uyumlaştırma (reasonable accommodation) kavramı, engellilerin hak ve özgürlüklerden eşit şekilde yararlanabilmesi için gerekli makul düzenlemelerin yapılmasını öngörür ve bunun sağlanmamasını bir ayrımcılık biçimi olarak nitelendirir. Dolayısıyla BM sözleşmesi, ulusal hukukların erişilebilirlik yönünde dönüşümü için güçlü bir yasal temel oluşturmuştur.
BM Engelli Hakları Komitesi (EHİS Komitesi), sözleşmeye taraf devletlerin raporlarını denetlemekte ve ayrıca bireysel başvuruları (iletişimleri) inceleyerek bağlayıcı olmayan fakat otorite taşıyan kararlar (Views) vermektedir. Komite’nin bu kararları, Sözleşme hükümlerinin somut durumlarda nasıl uygulanacağını gösteren önemli örnekler sunmaktadır. Özellikle erişilebilirlik konusunda Komite’nin ilk dönem kararlarından biri olan Nyusti ve Takács/Macaristan iletişimi (2013), özel bir bankanın ATM cihazlarının görme engelli müşteriler için erişilebilir olmaması meselesini ele almıştır. Komite, bankacılık hizmetlerine erişimde engel oluşturan bu durumun EHİS’in 9. maddesi kapsamında devletin sorumluluğunda olduğunu belirterek ihlal tespiti yapmıştır. Macaristan devleti, bu karar sonrasında tüm ATM’lerin görme engelliler için sesli yönlendirme gibi teknolojilerle donatılacağını taahhüt etmek durumunda kalmıştır. Bu karar, özel sektör hizmetlerinde dahi devletin erişilebilirlik standartlarını hayata geçirme yükümlülüğünü vurgulayarak pozitif yükümlülük anlayışını genişletmiştir.
Benzer şekilde, H.M./İsveç (2012) iletişiminde Komite, engelli bir bireyin konut uyarlamaları talebinin reddi üzerine yaptığı başvuruyu değerlendirmiştir. İsveç’te yerel makamlar, başvurucunun engeline uygun konut düzenlemesini sağlamamış ve bunu nötr bir mevzuata dayandırmışlardı. Komite, görünüşte tarafsız bir kuralın engelliler üzerinde orantısız olumsuz etki doğurabileceğine dikkat çekerek, farklı durumun farklı muamele görmesi gerektiği ilkesini vurgulamış ve başvurucunun ayrımcılığa uğradığı sonucuna varmıştır. Bu karar, makul düzenleme yapılmamasının bir ayrımcılık teşkil ettiği yönündeki uluslararası eğilimi desteklemektedir.
EHİS Komitesi’nin Türkiye ile ilgili değerlendirmelerine bakıldığında, 2019 tarihli Nihai Gözlemler Raporu önemli yol gösterici tespitler içermektedir. Komite, Türkiye’de engellilik alanında halen geleneksel tıbbi ve hayırsever yaklaşımların uygulamada baskın olduğundan kaygı duyduğunu ifade etmiş; devletin, engellilere yönelik politikalarını insan hakları modeline uyumlu hale getirmesi tavsiyesinde bulunmuştur. Özellikle, engelli bireylerin yaşamın tüm alanlarına diğer bireylerle eşit koşullarda katılımı ile insanlık onuru ve özerkliklerine saygı ilkelerinin tam olarak hayata geçirilmesi için ulusal ve yerel düzeyde mevzuat ve politikaların gözden geçirilmesi önerilmiştir. Komite, erişilebilirlik konusunda yasal düzenlemelerin yapılmış olmasına rağmen uygulamada ciddi gecikmeler yaşanmasından ve denetim mekanizmalarının zayıflığından da endişe belirtmiştir. Nitekim Türkiye’nin raporuna dair gözlemlerde, “erişilebilirlik önceliğinin ve kapsamlı bir stratejinin eksikliği” eleştirilmiş; kamu binaları, ulaşım ve bilgiye erişimde somut iyileştirmeler yapılması istenmiştir. Bu yönüyle BM Komitesi, erişilebilirliğin ertelenemez bir hak olduğunu ve sürekli bahanelerle uygulanmamasının kabul edilemezliğini vurgulayarak, Türkiye’nin pozitif yükümlülüklerini yerine getirmesini talep etmiştir.
Özetle, uluslararası mekanizmalar hem bölgesel (AİHM) hem evrensel (EHİS Komitesi) düzeyde, engelli bireylerin erişilebilirlik hakkı bakımından devletlerin pozitif yükümlülüklerini somutlaştıran zengin bir içtihat ortaya koymuştur. Bu içtihatlar, makul düzenleme yapma, erişilebilirliği sağlama, ayrımcılığı önleme gibi yükümlülükleri netleştirmektedir. Devletler, sadece kendi organlarının faaliyetlerinde değil, özel sektörün engellilere hizmet sunumunda dahi gerekli önlemleri almakla sorumlu tutulmaktadır
Dolayısıyla, erişilebilirlik, engelli bireylerin topluma tam ve eşit katılabilmesi için bir zorunluluk olup, hem uluslararası metinlerde hem de AİHM ve komite kararlarında vurgulandığı üzere bir insan hakkı olduğu yatsınamaz bir gerçek olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu bağlamda devletlerin üstlenmiş olduğu yükümlülükler dahilinde makul uyumlaştırmaları gerçekleştirmekten imtina etmemesi ve ulusal ve uluslararası mevzuattaki yükümlülüklerini yerine getirmesi gerekir. Unutulmamalıdır ki, erişilebilirlik, vazgeçilemez ve ertelenemez bir insan hakkıdır.
KAYNAKÇA
Birleşmiş Milletler. (2006). Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşme.
Avrupa Konseyi. (1950). Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi.
BM Engelli Hakları Komitesi. (2019). Nihai Gözlemler: Türkiye.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM). (1998). Botta v. İtalya, Başvuru No. 21439/93.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM). (2016). Çam v. Türkiye, Başvuru No. 51500/08.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM). (2018). Enver Şahin v. Türkiye, Başvuru No. 23065/12.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM). (2016). Guberina v. Hırvatistan, Başvuru No. 23682/13.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM). (2012). Đorđević v. Hırvatistan, Başvuru No. 41526/10.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM). Özçelik v. Türkiye (Karar numarası belirtilmemiştir).
BM Engelli Hakları Komitesi. (2013). Nyusti ve Takács v. Macaristan, İletişim No: 1/2010.
BM Engelli Hakları Komitesi. (2012). H.M. v. İsveç, İletişim No: 3/2011.
Locke, J. (1689). Two Treatises of Government.
Rawls, J. (1971). A Theory of Justice. Harvard University Press.
Dworkin, R. (1977). Taking Rights Seriously. Harvard University Press.
Nussbaum, M. C. (2011). Creating Capabilities: The Human Development Approach. Harvard University Press.
Mental Disability Advocacy Center (mdac.org). (2013). Nyusti ve Takács v. Hungary case summary.